【案情简介】
被告人管怀霞于2009年年底，先后两次以每本人民币（以下币种同）5元的价格向被告人高松祥出售非法制造的发票共计6本600 张。2010年年初，管怀霞先后两次以每本5元的价格向季永东出售非法制造的发票共计4本400张。2010年6月至7月间，管怀霞让周锦华分三次从盐城购得非法制造的发票共计100本10000 张，让高松祥以每本5元的价格向出租车驾驶员出售。高松祥将上述 100本发票卖给徐文华、仇培康、唐丽等多名出租车驾驶员。案发后，公安机关查获上述部分发票。经如东县地方税务局查询，上述发票均为假票。侦查机关认定，管怀霞单独出售非法制造的发票10本计1000份，伙同高松祥出售非法制造的发票100本计10000份，共计出售非法制造的发票11000份，票面金额累计220000元。管怀霞非法所得550元。管怀霞归案后，向公安机关检举了非法制造假发票的犯罪团伙，并先后两次协助公安机关抓获该团伙犯罪嫌疑人7名。
【法院认为】
被告人管怀霞、高松祥违反国家发票管理法规，明知是假发票而非法出售，其行为均构成出售非法制造的发票罪。本案部分犯罪系共同犯罪，管怀霞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部罪行处罚；管怀霞归案后协助公安机关抓获上线犯罪嫌疑人，具有立功表现，可以对其从轻处罚。高松祥在犯罪中起次要作用，系从犯，应当对其从轻处罚。管怀霞出售的都是小额定额发票，虽然发票份数是最高人民检察院、公安部2010年联合印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》）第66条规定的立案追诉标准100份的110倍，但票面累计额远低于立案追诉标准 40万元，且管怀霞的违法所得仅为550元。因此，综合本案案情分析，社会危害性较小，不构成情节严重。法院最终判决：1.被告人管怀霞犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金一万五千元；2.被告人高松祥犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金一万元；3.对被告人管怀霞的违法所得550元予以追缴，上缴国库。
【律师解读】
一、法律并未明确出售非法制造的发票罪“情节严重”的认定标准
根据《刑法》第209条第2款规定，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的用于骗取出口退税、抵扣税款以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
目前，关于出售非法制造的发票罪的定罪标准，只有《标准二》规定的立案追诉标准。《标准二》第66条规定，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发票100份以上或者票面累计在40万元以上的，应予立案追诉。”
对于该罪的“情节严重”情形，尚未有司法解释明确认定标准，不同地方、不同审判人员对“情节严重”把握的尺度也存在差异。比如，《陕西省高级人民法院关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》认为，普通发票300份以上或者票面累计在200万元以上，构成“情节严重”；《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》认为，普通发票500份以上或者票面额累计在200万元以上，构成“情节严重”。
二、应综合考虑行为造成的“社会危害性”，“唯发票数量、票面总金额论”系错误做法
出售非法制造的发票大致可分为以下两种类型：一是出售非法制造无数额记载的空白发票，二是出售非法制造有票面金额的发票。其中，出售非法制造无数额记载的空白发票，其给社会造成的危害性大小在客观上难以估量，对这种类型加重情节的认定以数量标准来计较为客观、合理，更便于实务操作。而对于有票面金额的发票来说，一方面要看发票数量和票面总额，另一方面也要结合其他因素，共同认定“社会危害性”。参考上述浙江省的规定，伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发票500份以上或者票面累计在200万元以上的，构成“情节严重”。但现实中，可能出售非法制造的发票500份，每份票面金额1元，票面累计金额也不过500元，与200万元相差巨大，导致的社会危险性也相差巨大，此时数量标准和金额标准并不能达到适用上的统一。
因此，在发票份数与累计金额均固定的情况下，又未有司法解释对该罪“情节严重”的认定标准作出明确规定，以发票份数或者累计金额为标准认定“情节严重”时要特别慎重。在定罪量刑时，不光要考虑行为人的行为是否在形式上符合该罪名的加重情节，还要进一步在实质上探究是否符合刑法第61条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”的规定，是否严格遵循了罪责刑相适应的原则。在认定该罪时，要始终围绕行为是否具有与其法定刑相当的社会危害性这一内核。
具体到本案，被告人管怀霞出售非法制造的发票1.1万份，票面累计金额22万元，非法所得550元。表面上，发票数量可能早已达到“情节严重”的标准，但是，票面金额甚至未达到立案追诉标准，非法所得也仅550元，被告人管怀霞的行为未造成国家税款流失等严重后果，其行为的社会危害性尚不足以认定为严重危害国家发票管理制度。因此，将本案认定为“情节严重”，显然违反罪责刑相适应的原则。
三、亟待出台司法解释，明确“情节严重”的标准
亟待出台司法解释，明确非法制造、出售非法制造的发票罪“情节严重”的标准，从而统一法律适用标准、规范裁量权行使。司法解释中，应考虑将空白发票和定额发票分别规定；在规定数量、金额的基础上，可以增加“情节严重”的抽象情形，比如“严重危害国家发票管理制度”，并予以具体阐述。
田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。
叶蕴：毕业于中国政法大学，北京市盈科律师事务所实习律师。
北京市盈科律师事务所地址：北京市朝阳区正大中心17-25层。
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