合同诈骗罪中“以非法占有为目的”的证明问题

 王某梅合同诈骗案

     【办案要旨】

    海军法律顾问处是海军律师执行职务的工作机构，与一般律师事务所具有相同的法律地位，其律师依照法律、法规等规定，履行相关手续后可以代理军外普通刑事案件。司法解释中关于合同诈骗罪中“非法占有目的”的规定，不属于不可推翻的推定，因此，证明合同诈骗罪中被告人具有非法占有目的的举证责任在检方，检察机关必须运用证据证明合同诈骗行为人具有非法占有的目的。在被告人拒不供认的情况下，证明被告人的主观方面确有较大难度，但是并非无法证明，可依靠间接证据证明行为人的主观故意及非法占有目的。

【基本案情】

    被告人王某梅，女，1973年12月15日出生，汉族，初中文化程度，农民，住江苏省丰县凤城镇。

    被告人王某梅于2007年6月在北京市大兴区黄村镇成庄市场内承租了房屋两间，并将其中一间改建为冷库。2007年9月28日，被告人王某梅以与方某合伙经营冷库为名，与方某签订合伙协议，并收取方某合伙出资款人民币6万元。之后，王某梅以进货为名自方某处拿走人民币3万元，9月底携款潜逃。方某经多方联系王某梅未果后，于2007年12月13日向公安机关报案。2011年7月29日王某梅被抓获归案。

    北京市公安局大兴分局于2011年10月18日，以王某梅涉嫌合同诈骗罪移送北京市大兴区人民检察院审查起诉。

    北京市大兴区人民检察院于2011年12月23日，以被告人王某梅涉嫌合同诈骗罪，向北京市大兴区人民法院提起公诉。

    北京市大兴区人民法院经审理认为，被告人王某梅以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取公民钱财，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。依照《刑法》第224条第4项、第52条、第53条之规定，判决被告人王某梅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币1000元。

【疑难问题】

    海军顾问处律师是否可以作为辩护人代理普通刑事案件？如何把握合同诈骗罪中的“非法占有目的”证明标准？

    分歧意见

    第一种意见认为，海军顾问处律师不能作为辩护人代理普通刑事诉讼。理由主要是海军顾问处是中国人民解放军内设的法律服务机构，其服务范围应仅限于与军队或者军人相关的法律事项，不能代理普通刑事案件。此外，逃匿型合同诈骗罪的非法占有目的不需证据证明。相关司法解释关于认定“非法占有目的”的规定系推定规范，检察机关仅需证明基础事实即可。且对于逃匿型合同诈骗罪来说客观行为反映主观故意，无须再单独运用证据举证证明被告人的主观故意。

    第二种意见认为，海军顾问处律师可以作为辩护人代理普通刑事案件。逃匿型合同诈骗犯罪的非法占有目的，亦需要相关证据证明。

【深度评析】

    笔者认为，海军顾问处律师可以作为辩护人代理普通刑事案件。理由如下：

    1．海军法律顾问处是海军律师执行职务的工作机构，与一般律师事务所具有相同的法律地位，其律师依照法律、法规等规定，履行相关手续后可以代理军外普通刑事案件。

    修订后的《律师法》第2条规定，律师是“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。根据《律师法》的规定，律师这一职业在我国具有法定性、政治性、服务性、委托性、执业性、自律性。律师的执业性，与律师的专业性密切相关，体现在执业范围和执业分工上。律师利用自己的专门法律知识和法律职业技能，通过各种执业活动，为当事人提供法律服务，是律师生存、发展的基础。对于律师的执业范围不应人为地加以限制，因此，司法行政管理部门陆续取消了过去刑事辩护律师、证券从业律师等一些专门执业范围分类，律师可以按照委托人的要求代理各种业务。当然军队律师是律师行业中身份较为特殊的一类，其在管理上有更加严格的规定。依照《律师法》第57条规定，为军队提供法律服务的军队律师，其律师资格的取得和权利、义务及行为准则，适用本法规定。军队律师的具体管理办法，由国务院和中央军事委员会制定。

    中国人民解放军总政治部于1993年1月1日印发的《军队法律服务工作暂行规定》（以下简称《规定》）对军队律师的管理、执业范围等进行了规范。根据《规定》要求，军队律师执行职务必须依托于军队法律顾问处。本案中的海军法律顾问处系海军政治部设立的律师执行职务的工作机构，负责领导律师开展业务工作，组织律师学习政治和法律业务知识，总结交流律师工作经验。因此，海军法律顾问处与一般律师事务所均为平等民事法律主体，具有相同的功能和执业性质，仅是在执业人员身份和主要执业范围上有所差别。

    《规定》第6条对军队法律顾问处的职责进行了规定，“法律顾问处的具体业务范围包括：（一）担任首长和机关的法律顾问，为领导决策提供法律服务；（二）接受军内单位和人员委托担任代理人、参加民事、经济、行政案件的诉讼、调解、仲裁等活动；（三）接受委托担任辩护人或代理人，依法参加刑事诉讼活动；  （四）接受领导委派及军内单位和人员委托，办理非诉讼法律事务；（五）接受聘请担任军队企业、事业单位以及个人的常年法律顾问或者专项顾问；（六）为军内单位和人员提供法律帮助，解答法律咨询，代写法律文书；

（七）接受军内单位或个人委托，代理、代办公证申请、工商登记、合同谈判、财产租赁、商标注册等事务；（八）通过开展法律服务活动，对部队进行经常性的法制教育”。

    仔细比较上述第二、三、四项的规定，军队法律顾问处接受委托从事民事、经济、行政案件的诉讼、调解、仲裁等活动及办理非诉讼法律事务的对象仅限于军内单位和人员以及领导委派，而担任辩护人或诉讼代理人参加刑事诉讼则没有对象的限制。那么，法无禁止既自由，军队法律顾问处律师可以接受非军内单位和人员的委托，作为辩护人或诉讼代理人参加普通刑事诉讼。此外，军队律师的身份较一般律师身份特殊，其本质上是现役军官，因此军队律师代理普通刑事案件，应当按照军队的规定履行相关的手续。

    2．司法解释中关于合同诈骗罪中“非法占有目的”的规定，不属于不可推翻的推定，因此，证明合同诈骗罪中被告人具有非法占有目的的举证责任在公诉方，检察机关必须运用证据证明合同诈骗行为人具有非法占有的目的。

    最高人民法院于1996年公布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称96年解释）及最高人民法院、最高人民检察院于201 1年公布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称11年解释）是诈骗类犯罪的最重要的两项司法解释。前者规定包括普通诈骗罪和金融诈骗犯罪等特殊诈骗犯罪，后者仅针对普通诈骗罪的问题。1997年刑法修订增设了合同诈骗罪等特殊诈骗犯罪，但是由于刑法修订仅是在对诈骗类犯罪的罪名和量刑进行了特殊规范，不存在新旧法抵触而自然失效的问题，既未宣告该解释废止，也并没有出台新的司法解释，因此，96年解释中关于金融诈骗与合同诈骗罪的相关规定一直在司法实践中沿用。其第2条第3款规定，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：(1)明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：①虚构主体；②冒用他人名义；③使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；④隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；⑤隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；⑥使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。(2)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的。(3)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的。(4)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的。(5)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的。(6)合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。实践中，对于上述规定是否属于司法推定，具备这些情形还是否需要运用证据证明“以非法占有为目的”，一直存在争议。

    推定是司法证明的重要方法之一，也是司法证明领域中使用比较混乱的一个概念。某些事实存在的盖然性很高，但是要想完全依靠证据加以证明却很困难，此时推定往往是证明不能的一种重要救济方式。大陆法系、英美法系的证据法学都承认推定是一种有效的事实认定机制，而且承认相同或类似的适用方法，从而使推定成为一种具有普遍性的证据法制度。

    然而，推定与推理、推论不同，推定必须是以一定的事实为基础，然后根据客观事物之间联系的规律推导出另一事实的存在。前一个事实称为基础事实，后一个事实称为推定事实。理论通说将推定分为法律推定与事实推定。事实推是根据经验法则、逻辑规则作出的推定，通说认为事实推定的适用主体为法官，是法官在诉讼活动中依据一定规则进行的推定。法律推定是根据法律规定所做的推定。法律推定又分为可以推翻的法律推定和不可推翻的法律推定。可以推翻的推定允许提出反证加以推翻，是不存在相反证据情况下允许作出的推定。不可推翻的法律规定是不允许提出反证加以推翻的推定。一般认为，只有可推翻的法律规定才是真正意义上的推定。

    在我国刑事诉讼中，证明被告人有罪的责任由检察机关承担。根据《刑事诉讼法》第137条及最高人民检察院《刑事诉讼规则（试行）》的规定，检察机关需要用证据证明“被告人有无责任能力，有无故意或者过失，行为的动机、目的”也就是说被告人的主观方面是检察机关必须运用证据证明的内容，检察机关对此负有举证责任。

    我们认为，如果是可以推翻的推定，那么检察机关证明基础事实的存在，法官即可在被告方不能提出反证的情况下直接认定推定事实的存在，即推定一定程度上转移了某些事实的证明责任。而96年解释第2条第3款关于属于。以非法占有为目的”的规定，并未转移检察机关证明责任，即并未将举证责任转移至被告方，使被告方承担提出反证的举证责任。通常情况下行为人实施了上述解释中规定的行为，具备“非法占有的目的”的盖然性很高，但是并不能排除所有和合理怀疑，这意味着检察机关要搜集证据排除被告方提出的辩解，证明其主观故意，而不是仅证明行为人存在解释规定的情况，即可要求法官依据推定规则推定行为人具有非法占有目的。因而，96年解释并未免除检察机关的证明责任，不产生举证责任倒置的效果。

    3．被告人拒不供认的情况下，证明被告人的主观方面确有较大难度，但是并非无法证明，可依靠间接证据证明行为人的主观故意及非法占有目的。

    在“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产逃匿”型合同诈骗罪中（以下简称逃匿型合同诈骗罪），证明了行为人的客观行为后，仍应运用间接证据证明行为人的主观故意。运用间接证据证明与推定在结构上具有相似性，也是通过证明一定基础事实的存在，用来证明行为人具有非法占有目的。只是推定因具有一定程度的“推测与假定性”而降低了证明要求，而运用间接证据证明必须符合证明充分性的一般要求，即必须达到案件事实清楚、证据确实充分的标准。

    我们认为可以从以下几个方面搜集证据予以证明：

    (1)行为人是否具有履行合同的能力。合同诈骗罪区别于一般合同欺诈行为的关键在于行为人是否具有非法占有的目的，而对于合同诈骗罪来说，行为人是否具有履行合同能力也是认定其是否具有非法占有目的重要事实。如果行为人在签订、履行合同之前，就不具有履行合同的能力，那么行为人具有非法占有目的的盖然性就很高。

    (2)行为人携“款”逃匿的原因。这也是认定逃匿型合同诈骗罪必须考虑的因素。如果是因为受到自然灾害等原因而被迫逃匿的，则不应认定为其具有非法占有目的，但是如果没有任何不可抗拒的理由而逃匿，则得出其具有非法占有目的的盖然性非常高。

    (3)行为人在逃匿之后的表现。其中包括行为人对财产的处置情况，行为人是否及时与被害人联系履行合同事宜等内容。行为人逃匿之后是否挥霍所取得的货物、货款、预付款或者使用上述财产进行违法活动。如果行为人取得财产逃匿之后，主动与被害人联系，说明情况，并未积极履行合同做准备，则很难认定行为人具有非法占有目的。

    本案中，王某梅与被害人签订协议，约定共同出资经营冷库。王某梅的供述、证人证言证明王某梅本人确实在成庄市场修建了冷库，并且一直在进行经营，这说明王某梅本人具有履行合同的能力。而证据证明被害人没有经营冷库的经验，其也不懂如何经营冷库，其要经营冷库必须依靠王某梅的配合。而王某梅却在签订合同的3日后携带被害人支付的出资款及进货款逃匿。王某梅一直辩称其给被害人留下的冷库及冷库中的财产足以抵偿被害人支付的款项，且被害人能够继续经营冷库。但是检察机关向法庭出示的证人证言、书证等证明虽然王某梅建设了冷库，但冷库的房子却为从他人处租赁，且租赁期限在双方签署合同不足半年时就已到期；王某梅逃匿后，其所经营的冷库尚拖欠成庄市场万余元的电费；其留在冷库内的物品价值仅为数十元。检察机关出示的证据还证明成庄市场在当年底即被拆迁，王某梅在逃匿后一直拒绝与被害人见面，音讯皆无，直至4年后被抓获归案。上述事实，足以证明王某梅具有非法占有目的。

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