一、基本案情
被告人谈文明，男，1971年10月21日出生，大学文化，北京市通广恒泰商贸有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪于2005年10月11日被逮捕。
被告人刘红利，女，1970年11月6日出生，大学文化，北京市通广恒泰商贸有限公司经理。因涉嫌犯非法经营罪于2005年9月8日被取保候审。
被告人沈文忠，男，1971年6月14日出生，硕士研究生文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2005年10月11日被逮捕。
北京市海淀区人民检察院以被告人谈文明、刘红利、沈文忠犯侵犯著作权罪向海淀区人民法院提起公诉。
被告人谈文明对起诉书指控的事实和罪名不持异议，其辩护意见是：007、008外挂软件只是调用了传奇3游戏软件中的部分数据，但不属于复制；调用也不能认为是复制。其辩护人认为，经比对发现的相同名称是通用的，而不是被害单位专有的，而且这些名称也并不是外挂程序的核心部分；控方没有证据证明外挂程序与传奇3游戏程序之间达到相同或相似的程度，不能认为是复制。
被告人刘红利辩称其实际销售的传奇3网络游戏外挂点卡的金额低于起诉书认定的指控金额，起诉书认定的经营数额不仅包括了外挂点卡的销售收入，还包括了传奇3网络游戏点卡或者正版游戏点卡的收入。
被告人沈文忠及其辩护人的辩护意见是：（1）007、008外挂软件具有技术上的独创性，并非复制传奇3游戏软件，沈文忠等人的行为不构成侵犯著作权罪；（2）沈文忠没有参与共同策划，处于被谈文明领导的地位，系从犯。
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：
《恶魔的幻影》（又名传奇3）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年6月起，被告人谈文明未经授权或许可，组织他人在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件。后谈文明等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇入名为“王亿梅”的账户。被告人刘红利负责外挂软件销售，被告人沈文忠负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈文明、刘红利、沈文忠另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“超人外挂”等网站，继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”等计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。至2005年9月，谈文明、刘红利、沈文忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币2，817，187．5元。
网络游戏消费者要使用《恶魔的幻影》，在正常情况下，只需通过下载客户端程序后，在互联网上与服务器端连接即可运行游戏；若使用007外挂软件、008外挂软件，则不仅要下载《恶魔的幻影》软件客户端程序，而且要输入《恶魔的幻影》和007外挂软件、008外挂软件所要求的用户名和密码，这样才能最终与《恶魔的幻影》服务器端连接；而若使用超人外挂软件，则无须下载《恶魔的幻影》网络游戏软件客户端程序，就能直接与《恶魔的幻影》服务器端连接，但也必须输人《恶魔的幻影》和超人外挂软件所要求的用户名和密码。使用涉案外挂软件运行《恶魔的幻影》的消费者，要同时向运营商光通公司和外挂经营者谈文明等人付费。
上述涉案系列外挂软件使用了《恶魔的幻影》的地图场景名称等名词；超人外挂程序目录中存在一个与《恶魔的幻影》软件目录相同反映服务器端IP地址的配置文件。《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式只有以非加密的形式存在，才能被执行。涉案007外挂软件、008外挂软件在运行时，利用上述条件，能绕过客户端程序经加密的静态文件，直接对《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式进行修改，并调用《恶魔的幻影》所使用的大量函数，使007外挂软件、008外挂软件功能能添加到《恶魔的幻影》运行过程之中。加载了007或008外挂软件的《恶魔的幻影》客户端，所发送的对原游戏功能作出修改的数据也可被《恶魔的幻影》服务器端接收和反馈。而使用超人外挂软件的游戏消费者在启动《恶魔的幻影》网络游戏软件后，即使消费者不再亲自操控游戏，该外挂软件也能使处于在线状态的游戏一直进行下去。上述外挂软件的运行，改变了《恶魔的幻影》网络游戏软件设定的游戏规则，使用外挂软件的消费者较之未使用外挂软件的消费者在游戏能力上取得了明显的优势地位，通过外挂软件设置的功能可以更容易和更快地升级或过关，从而造成游戏消费者之间游戏能力明显不平等的局面。
北京市海淀区人民法院认为，被告人谈文明、刘红利、沈文忠以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于谈文明、刘红利、沈文忠在庭审过程中认罪态度较好，对三人均酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑法修正案》第八条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：
1．被告人谈文明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元。
2．被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三万元。
3．被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元。
一审宣判后，三名被告人均表示服判，北京市海淀区人民检察院提起抗诉，抗诉理由是：（1）谈文明等三人复制发行了《恶魔的幻影》软件的行为构成侵犯著作权罪，原审判决认定事实不当，定性错误。（2）如果认定为非法经营罪，应当同时认定涉案外挂软件既程序违法也内容违法，应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，而不是第十五条，原审判决适用法律不当，量刑畸轻。北京市人民检察院第一分院的出庭意见是：（1）原审判决认定谈文明等人的行为构成非法经营罪是正确的；（2）原审判决适用法律错误，量刑不当，谈文明等人犯非法经营罪，情节特别严重，应在五年以上量刑。
北京市第一中级人民法院经审理认为，谈文明、刘红利、沈文忠违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。谈文明为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。刘红利、沈文忠为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审法院根据谈文明、刘红利、沈文忠犯罪的事实、性质所作判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款之规定，判决如下：
1．撤销北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第1750号刑事判决主文部分。
2．原审被告人谈文明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五十万元。
3．原审被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币十万元。
4．原审被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币十万元。
二、主要问题
1．擅自制作网络游戏外挂出售牟利构成犯罪的，是构成侵犯著作权罪还是非法经营罪?
2．上述行为如果构成非法经营罪，是适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条还是适用第十五条?
三、裁判理由
擅自制作网络游戏外挂（以下简称“网游外挂”）出售牟利的行为，是近几年随着网络游戏产业的快速发展而出现的新型违法行为，对于已经达到应受刑事处罚程度的此类行为如何处理，需要慎重研究。本案中，对于公诉机关指控谈文明等人擅自制作网游外挂出售牟利的事实，各方没有分歧，争议的焦点在以下两个方面：一是未经许可擅自制作网游外挂是否侵犯了网游权利人著作的复制发行权?这涉及涉案行为是构成侵犯著作权罪还是非法经营罪的问题；二是涉案行为如果构成非法经营罪，是属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营还是属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营?这涉及是适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条还是第十五条的问题。
（一）擅自制作网游外挂出售牟利，侵犯的是网络游戏权利人著作修改权而不是复制发行权，不构成侵犯著作权罪。
对于涉案行为是否构成侵犯著作权罪，存在不同意见。一种意见认为，谈文明等被告人的行为应当认定为侵犯著作权罪，理由是：（1）谈文明等人制作传奇3外挂出售牟利过程中对传奇3游戏客户端程序及游戏图片信息等进行了复制，侵犯了传奇3的复制发行权，违法所得数额巨大，构成侵犯著作权罪。（2）由于传奇3外挂系非法出版物，且情节严重，同时构成非法经营罪，形成侵犯著作权罪与非法经营罪之间的法条竞合，根据特别法优于普通法的关系，应当认定上述行为构成侵犯著作权罪。另一种意见认为，上述行为侵犯的是著作权中的修改权，而不是复制发行权，不构成侵犯著作权罪；构成犯罪的，只能以非法经营罪定罪处罚。
我们同意后一种意见。将擅自制作网游外挂的行为视为违法行为，最早见之于2003年12月23日新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称《通知》），《通知》指出：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。对于未经许可擅自制作网游外挂并出售的行为侵犯了游戏作品著作权人的著作权，不存在异议。但对该行为是侵犯了著作修改权还是复制发行权，则存在较大争议。根据刑法第二百一十七条的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以侵犯著作权罪定罪处罚，也就是说，对于计算机软件的著作权，刑法只保护其中的复制发行权。因此，擅自制作网游外挂出售牟利的行为如果侵犯了复制发行权则可能构成侵犯著作权罪；而如果仅仅侵犯著作权中的修改权，则不能以侵犯著作权罪论处。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。根据《计算机软件保护条例》，“修改权是指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利”。就本案而言，涉案的“外挂”软件的实质功能在于为游戏消费者提供超出传奇3游戏规则范围的额外帮助，起游戏辅助工具的效用，而谈文明等被告人的行为目的也是为游戏消费者提供突破技术保护措施的技术服务从而获利，其制作网游外挂对网络游戏产生影响主要是通过以下两个途径：一是通过对硬盘、内存之中的网络游戏客户端程序、数据进行修改或者对服务器端与客户端间的网络数据包拦截、修改来完成；二是直接挂接到网络游戏环境中运行。前者修改了网络游戏程序的代码、数据，属于对网络游戏的修改；后者由于增补了网络游戏软件的功能，同样属于对网络游戏的修改。而软件的复制发行则是指将软件制作一份或者多份，以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的行为。谈文明等被告人在制作007、008外挂程序过程中，突破了传奇3游戏软件的技术措施，调用了传奇3的部分数据及图像，在运营外挂程序时挂接在传奇3游戏上运营。但这些行为都是为了实现对传奇3游戏软件的原有功能的增加，不是将所调用的数据或图像进行简单的复制；谈文明等人将外挂程序在互联网上出售牟利也不是将传奇3游戏软件整体或部分复制后出售牟利。因此，擅自制作传奇3外挂出售牟利侵犯的是传奇3游戏软件的修改权而不是复制发行权，而刑法对于计算机软件著作权的保护仅限于软件的复制发行权，故涉案行为不构成侵犯著作权罪。
（二）擅自制作网游外挂出售牟利，既属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为，也属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。
对于将本案被告人的上述行为定性为没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为，意见比较一致；但对于是否属于违反规定出版非法互联网出版物则存在分歧。我们认为，擅自制作网游外挂出售牟利，既属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为，也属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。
对于互联网上的出版发行，《出版管理条例》第九条规定，“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版”；《互联网出版管理暂行规定》第六条进一步明确，“从事互联网出版活动，必须经过批准，未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动”。本案谈文明等被告人制作传奇3外挂后，未经国家有关部门审批，擅自设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，并通过上述网站在互联网上将未经传奇3著作权人许可擅自制作的传奇3外挂出售牟利，因此属于《解释》第十五条规定的没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为。
《解释》规定的非法出版物既包括第十五条规定的没有相应资质而从事出版活动，也包括第十一条规定的违反国家规定出版非法互联网出版物的情形。非法出版物是个大概念，从内容上分析，既包括宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括淫秽出版物、侵犯著作权的出版物等；从出版主体上分析，既有非法成立的出版单位出版的出版物，也有依法成立的出版单位违反规定出版的出版物。由于《解释》对两种不同情形的非法经营行为适用不同的条文，因此还需认定涉案行为是否同时属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。本案中，被告人制作网游外挂的目的在于增加网游的功能，使网游操作更为容易，致使不使用外挂的客户在游戏中无法进行抗衡，既缩短了网游的运营寿命，也侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，严重扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的健康发展，符合《解释》第十一条的规定，因此应当同时将涉案行为认定为违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。
本案中，谈文明等被告人未经许可擅自制作网游外挂在互联网上出售牟利，其行为属于没有相应资质而非法从事出版活动，由于非法经营数额达到280余万元，一审法院根据《解释》第十五条，结合本案的具体情况，认为已经达到严重扰乱市场秩序、情节特别严重的定罪标准，对谈文明等被告人进行定罪处罚。二审法院根据网游外挂的性质，认定未经许可擅自制作的网游外挂同时属于内容违法的非法出版物，谈文明等被告人的行为符合《解释》第十一条的规定，且谈文明等被告人的行为已经达到第十二条所规定的情节特别严重的标准，应当在五年以上量刑，据此对一审判决进行了改判是正确的。
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