许某军销售假冒注册商标的商品案
【办案要旨】
犯罪嫌疑人主观方面的“明知”包括知道和推定知道。推定行为人销售假冒注册商标的商品时是否具有明知的主观心理状态，一般要综合以下几方面考虑：(1)背景因素。包括销售者从事经销活动时间的长短、经销规模的大小；经销者本人的知识经验水平等。(2)商品本身的因素。主要有商品的包装是否完整、形式是否符合相关法律规定、销售后顾客是否有反映该商品质量问题等。(3)销售行为方面因素。主要有进货渠道是否正规、进货手续是否齐全以及进货价格、销售价格是否合理等因素。(4)其他因素。诸如行为人的有罪供述、交易的方式、地点、行为人有无前科等。
【基本案情】
犯罪嫌疑人许某军，男，33岁，汉族，初中文化，无业。
经审理查明：2005年8月中旬，作为美国“ER”金属抗磨剂在中国唯一一个被授权使用该商标的北京某科技发展有限公司（以下简称“公司”）接到一男子举报称有人在海淀区西郊汽配城T3摊位销售假冒的“ER”抗磨剂。后某公司指派职工吴某贵谎称自己为空军指挥学院工作人员从许某军处购买了两瓶“ER“抗磨剂。经回公司鉴定，这两瓶抗磨剂均系假冒产品。后吴某贵再次与许某军取得联系，并称要购买20箱“ER”抗磨剂，双方约定在空军指挥学院于休所进行交易。之后某公司向海淀工商局举报。
2005年9月2日11时许，许某军携带20箱“ER”抗磨剂来到约定地点与某公司职员吴某贵进行交易，并收取了吴67200元人民币的货款，同时该人还出具了1张发票。两人交易完成之后，海淀工商局工作人员遂将许某军查获，同时起获了赃款、赃物。后海淀工商局将此案移送至海淀分局。经某公司鉴定，起获的20箱“ER”抗磨剂均系假冒产品。
据许某军供述，上述“ER”抗磨剂是在其相信了惠聪商情上的广告后，从深圳某汽车用品公司购进的，深圳某公司还向其出具了国家质量监督检验检疫总局深圳计量鉴定站对“ER”抗磨剂的检验报告。
经查证，惠聪商情确实刊登过深圳某公司的广告，上述深圳某公司给许某军的“ER”质量检测报告是修改的其他产品的检验报告，其原件是网上的“AR”纳米金属高抗磨表面调理剂的质量检测报告。同时，深圳某公司未在工商局注册。
2005年12月5日，北京市公安局海淀分局以[ 2005)第13号起诉意见书认定，2005年9月2日11时许，犯罪嫌疑人许某军以非法牟利为目的，在海淀区空军指挥学院干休所内，以67200元人民币的价格向北京某科技发展有限公司销售假冒注册商标的美国“ER”品牌金属抗磨剂20箱，被当场抓获。许某军的行为触犯了《刑法》第214条之规定，以许某军涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪向北京市海淀区人民检察院移送审查起诉。
本案经两次退回补充侦查，后经海淀区检察院检察委员会讨论，认为认定许某军涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪的事实不清、证据不足，于2006年8月14日决定对犯罪嫌疑人许某军作存疑不起诉处理。
【疑难问题】
现有证据能否推定许某军明知其销售的抗磨剂为假冒他人注册商标的商品？
分歧意见
第一种意见认为，许某军曾经供述其购进的“ER”抗磨剂价格偏低，其购进的抗磨剂上没有生产日期和生产厂家，也没有相应的发票，同时某公司出具的证明证实“ER”抗磨剂没有在大陆使用过带“ER”商标的商品，该商品在大陆的商标为“安耐驰”。因此现有证据能够推定许某军明知其销售的抗磨剂为假冒他人注册商标的商品。
第二种意见认为，许某军提出其是从正规商情广告上看到的深圳某公司的广告，并由该公司出具了“ER”抗磨剂的质量检测报告，由此相信深圳某公司销售给其的“ER”抗磨剂为真品，经退回补充侦查，上述情况属实，许某军也存在被骗的可能，因此现有证据不足以推定许某军的明知情况。
【深度评析】
笔者认为，许某军具有被骗的可能，其“明知”证据不足。主要理由如下：
本案主要涉及以下3个问题：一是销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的含义；二是如何通过客观证据推定行为人的主观明知情况；三是推定在何种情况下可以被推翻。
1．“明知”包括知道和推定知道。
我国《刑法》第214条规定，销售假冒注册商标的商品罪需要行为人明知其销售的商品为假冒注册商标的商品。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，认定《刑法》第214条销售假冒注册商标商品罪的“明知”应当从如下方面认定：(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，并且又销售同一种假冒注册商标的商品的；(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标商品的情形。
由此可以看出，明知分为知道和应当知道两种情况。在有些情况下，行为人的主观心理状态是有其他客观证据能够证明的，如在上述司法解释中，认定行为人明知的前三种情况及第四种情况中的“其他知道是假冒注册商标的商品”均属于可以通过客观证据来反映出行为人确知其销售的商品假冒了他人的注册商标，这种情况下行为人的主观心理状态属于“知道”。而在另外一些情况下，行为人的主观心理状态没有其他客观证据能够直接证明，如上述司法解释第四种情况中“应当知道是假冒注册商标的商品”，在这种情况下认定行为人的主观心理状态需要根据逻辑或司法经验，以案件基础事实为前提，对行为人的主观心理状态进行论证，因此“应当知道”属于一种推定的明知。
本案中，现有证据中没有一项客观证据能够直接证明犯罪嫌疑人许某军的明知情况，因此只能依靠推定的方法来认定许某军是否明知其销售的商品为假冒他人注册商标的商品。
2．“明知”的推定。
刑罚本质上是对犯罪的惩罚性评价，因此对犯罪的追究要有充分的证据，但是在刑事司法中，并没有完全排除推定的适用空间，相反，它往往是能够证明被告心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。①结合本案来考虑，在推定行为人是否明知的主观心理状态时，一般要综合以下几方面考虑：
(1)背景因素。包括销售者从事经销活动时间的长短、经销规模的大小；经销特定商品时间的长短、经销数量的多少；经销者本人的知识经验水平等。本案中许某军作为在专门的汽配城专门经销汽油添加剂（“ER”抗磨剂属于一种汽油添加剂）的商户，其对汽油添加剂的品牌、生产厂家、供销渠道应有较深的了解，并且其在供述中也曾表示“ER”抗磨剂在大陆没有正规的销售网点及代售点。在这种情况下，许某军仍销售商标为“ER”的抗磨剂，存在其认识到该商品使用的商标为假冒的可能性。
(2)商品本身的因素。主要有商品的包装是否完整、形式是否符合相关法律规定、销售后顾客是否有反映该商品质量问题等。如果销售者进货时商品的包装存在瑕疵，或经销售后有较多顾客反映商品的质量问题，则销售者明知商品为假冒他人注册商标商品的可能性较大。本案中许某军供述自己从深圳某公司进购的“ER”抗磨剂包装上没有厂家及生产日期，这明显不符合《产品质量法》的相关规定，许某军作为一个专业的经营者，应该非常清楚该规定，在此情况下，其仍旧进购这种商品，也存在明知该商品为假冒他人注册商标的商品的可能性。
(3)销售行为方面因素。主要有进货渠道是否正规、进货手续是否齐全以及进货价格、销售价格是否合理等因素。如果销售者进货手续不齐全，应有的发票、收据、合格证、质量保证书等单据证书缺乏，或者销售者的进货价格明显低于同种正品的市场正常进货价格，则该商品为假冒注册商标的商品可能性较大。本案中许某军供述其进货手续不齐全，从深圳某公司购进的“ER”抗磨剂没有开具发票，该抗磨剂明显低于市场价格（正品进货价格比其进货价格高出1倍左右），从以上几点来看，许某军对于其明知销售的商品为假冒他人注册
商标的商品的可能性也较大。
(4)其他因素。诸如行为人的有罪供述、交易的方式、地点、行为人有无前科等。
3．推定的推翻——嫌疑人的抗辩。
明知的推定是一种假定，存在一定的或然性。推定在绝大多数情况下能反映事物的真实性，但是由于受到时间、空间、认识能力等方面的限制，也不排除其虚假的可能。所以立法上采取了一种补救措施：通过嫌疑人的有效抗辩来推翻结论，从而把可能造成的负面效果降到最低限度。①嫌疑人的抗辩主要集中在以下方面：(1)据以推定的客观情况存在疑问无法查证属实；(2)客观情况缺乏必要的证据予以证明；(3)证据之间的矛盾不能合理排除；(4)根据客观情况得出的推定结论具有其他可能性。②本案中许某军即是通过提出抗辩使客观情况得出的推定结论具有其他可能性，导致其心理处于一种存疑的状态。
首先，许某军辩解其进货渠道是从正规的商情广告上看到深圳某公司的信息，并且某公司向其提供了“ER”抗磨剂的质量检测报告，因此其相信某公司的“ER”抗磨剂为真品。经过核实，某公司确实在惠聪商情的广告上刊登有“ER”抗磨剂的广告，许某军收到的深圳某公司的“ER”抗磨剂的质量检测报告系深圳某公司将网上的其他公司的“AR”产品的质量检测报告修改而成，且深圳某公司并未在工商行政机关登记注册。上述证据证实许某军亦存在被骗的可能。
其次，许某军辩解其进货没有相关发票是由于不要发票每瓶可以便宜2—3元钱，尽管该做法系违法，但是在一些市场交易中，仍被一些人采用来降低销售成本，因此许某军对于进货手续不齐全的辩解存在一定的可信性。
最后，许某军辩解其进货价格比正品要低，但是价格能否能成为推定销售者明知的客观证据以及如果价格可以成为推定销售者明知的客观证据，那么本案中许某军的进货价格及销售价格是否明显低于正品的一般市场价格，以上两个问题经过侦查现无法确定。
(1)价格能否成为推定销售者明知的客观证据存在两种观点，一种观点认为，价格因素可以推定销售者的明知情况，且已有相关行政法规确认。国家工商行政管理局发布的《关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知》第6条列举了7种情况，符合这七种情况之一的，即以明知“认定”，其中第4项规定：有意选择不正当进货渠道且价格大大低于已知正品的。尽管违反行政法的行为不一定违反《刑法》，《刑法》对于行为人社会危害性的要求要高于行政法，但是在《刑法》对于一个问题没有明确规定的时候，仍然可以参考行政法对此问题的规定。另一种观点认为价格不能成为推定行为人主观明知的客观情况。这种观点主要考虑到我国正处于经济转型期，有些产品的价格波动较大，非正当渠道的正品进货价格也有可能大大低于市场价格，如水货手机。笔者认为，司法解释规定的“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”是一种对司法推定的基础事实的空白性规定，授权给司法者根据案件的具体情况来确定。从价格角度来看，在一种产品成熟的市场中，产品价格一般比较固定，
上下浮动不大，价格可以作为推定销售者主观明知的客观证据。但在相关产品的市场混乱的情况下，单一价格因素不足以推定销售者明知的主观故意。
(2)本案现有证据无法确定许某军销售的抗磨剂正品的一般市场价格，由此无法确定许某军进购的“ER”抗磨剂是否明显低于该产品正品的市场价格。根据汽车交易协会、汽车配件协会出具的证明，两协会均表示中国有关汽车所用金属抗磨剂的销售情况混乱，没有相关抗磨剂的一般市场价格。在这种情况下，作为销售者可能存在以低价进购假冒他人注册商标的商品而自己并不知情的情况。
综上分析，尽管现有证据中存在能够推定许某军明知其销售的“ER”抗磨剂为假冒他人注册商标的客观证据，但是通过许某军提出的抗辩，也仍存在证明许某军可能不知其销售的“ER”抗磨剂为假冒他人注册商标的客观证据，即根据客观情况得出的推定结论具有其他可能性。由于现有证据对于许某军是否“明知”的主观状态存疑，而导致本案作存疑不起诉处理。
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