——被采取强制措施期间逃跑后又主动归案可否成立自首

    被告人彭某（绰号“土飞”），男，1987年10月10日出生，汉族，小学文化程度，农民，户籍地为某省某市某乡某村200号。

    2005年2月至2005年10月间，被告人彭某受雇于王某，与王某某、孟某某、朱某某等人（均已判刑）在某市某区某镇一出租民房内，未经长城、统一、壳牌、嘉实多、美孚、蓝星、现代、大众8种注册商标权人许可，制造该8种品牌的润滑油及防冻液。彭某、王某、孟某某等人于2005年10月18日被查获归案，起获大量假冒的8种品牌润滑油及防冻液，共计价值人民币78800．12元，同时起获大量该8种品牌的包装材料、商标标识。经讯问，彭某、王某等人对上述犯罪事实供认不讳，公安机关对彭某等人采取取保候审强制措施，后彭某在取保候审期间经传唤未到案而被网上通缉。2009年5月7日，彭某到公安机关投案，并如实交代上述犯罪事实。

    某市某区人民检察院以某某检刑诉[2009]0474号起诉书指控彭某犯假冒注册商标罪，于2009年6月25日向某市某区人民法院提起公诉。公诉机关认为，彭某被抓获归案后已接受讯问，因系未成年人而被取保候审，系已被采取强制措施，其潜逃后投案，不能认定为自首。

    辩护人认为，被告人彭某由于文化程度低、不知法、不懂法，只知挣钱，又受雇于王某，在判刑时应与王某有所区别，且属自首，请求对彭某从轻处罚。

    某市某区人民法院经审理认为，被告人彭某无视国法，未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应予惩处。某市某区人民检察院指控被告人彭某犯假冒注册商标罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。鉴于被告人彭某犯罪时系未成年人，且系从犯，并有投案自首情节，依法从轻处罚。据此，对被告人彭某依据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第十七条第一款、第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第二十五条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条之规定，判决如下：被告人彭某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八万元。

    犯罪嫌疑人被抓获归案后被取保候审期问，未经执行机关批准逃匿多年，后又主动归案，是否属于《刑法》第67条第1款规定的“自动投案”，能否成立自首?

    （一）分歧意见

    第一种意见认为，彭某取保候审潜逃后主动归案，可以成立自动投案，且其如实供述，应构成自首。其理由在于，犯罪嫌疑人归案是在其本人意志的决定下自动为之，在此情形下，犯罪嫌疑人归案实际兼具取保候审期间之报到归案义务和自动投案的双重属性，认定自动投案也不会必然产生鼓励犯罪分子采取类似手段逃避法律制裁、钻法律空子的负面效应。

    第二种意见认为，犯罪嫌疑人在取保候审期间逃跑后，只要在司法机关采取措施将其控制前能够主动投案，如实供述自己的罪行，应视为自首。彭某投案后如实供述，属于《解释》规定的“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案”，系自首。

    第三种意见认为，取保候审属于《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施，犯罪嫌疑人在取保候审期间逃跑的，应视为逃避刑事强制措施，其后到案并如实供述自己罪行的，只能作为量刑的酌定情节，而不能视为自首。彭某被抓获归案后已接受讯问，并被采取取保候审强制措施，畏罪潜逃后再次归案，其既不符合《解释》中“尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，也不符合“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案”的规定，故不是自动投案，不能成立自首。

    （二）评析意见

    我们同意第三种意见。犯罪嫌疑人在取保候审期间逃跑后又投案如实供述自己罪行的，能否构成自首，要视具体情况而定。理由如下：

    第一，从自首的立法规定看，取保候审后再次自动归案，已经丧失了“自动投案”的前提条件，不能成立一般自首，如其到案后主动供述新的犯罪事实系司法机关未掌握的同种罪行的，可酌情从轻处罚；供述系司法机关未掌握的不同种罪行的，可“以自首论”。

    在我国刑事立法中，自首分为“自首”和“以自首论”两种情况，学理中多表示为一般自首和准自首。通常认为，一般自首，是指《刑法》第67条第l款规定的情况，即犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的；准自首，是指《刑法》第67条第2款规定的情况，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

    一般自首，需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件，方才成立。对于“自动投案”的内涵，《解释》第1条第一项规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。在这里，“投案”应当是犯罪嫌疑人主动将自己置于公安、检察、审判机关的合法控制下，接受公安、检察、审判机关的审查与裁判的行为。如果犯罪嫌疑人被抓获归案后，接受了讯问并被采取取保候审强制措施，侦查机关此时已经获知了犯罪事实和犯罪为该人所为，并告知了其取保候审应履行保证到案的义务，此后犯罪嫌疑人逃跑并再次主动归案，即使其如实供述了犯罪事实，但因已不具备自动投案的条件，故其行为不能构成一般自首。

    准自首，需要同时具备特殊主体和供述不同种罪行两个条件，方才成立。即必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯这三种人，因其人身已经处于司法机关的控制之下，故不存在自动投案的必要性和可能性。此外，其必须如实供述司法机关未掌握的不同种罪行。根据《解释》的规定，行为人向司法机关如实供述的罪行必须是司法机关尚未掌握的本人的其他罪行，并且其所供述的罪行在犯罪性质或者罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同。如果其供述的罪行与已经被掌握的罪行属于同一种类，虽然可以酌情从轻，但不属于自首。因此，犯罪嫌疑人在取保候审期间逃跑后又投案如实供述自己罪行的，如果其供述的是司法机关正在立案查处的犯罪事实，则其行为不成立准自首，而只能作为量刑时的从轻情节；如果其供述的是与司法机关正在立案查处的犯罪事实无关的其他犯罪事实，则可以自首论。

    本案中，彭某首次到案系被公安机关抓获归案，已经接受多次讯问，因系未成年人，而被采取取保候审的强制措施。虽然其第二次到案系主动到公安机关承认罪行，并将自己重新置于公安机关控制之下，但是从到案的自动性、主动性而言，其已经不具备一般自首中“自动投案”的前提条件，其丰动归案并不是自首规定中的“自动投案”。

    第二，自首规定中的“犯罪后逃跑”是指归案前的行为，而取保候审后潜逃系已经归案后的行为，行为人被网上通缉后主动归案，不属于“自动投案”中“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”情形。

    《解释》第l条第一项规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或行人民法院投案”。同时，《解释》第1条第一项列举了七种“应当视为自动投案”的情形，其中包括“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”。“应当视为自动投案”的情形，是司法解释对自动投案中非典型的投案情况作出的必要说明，如投案对象包括公安机关、人民检察院、人民法院以外的犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员等；在犯罪嫌疑人主动前往投案以外包含了亲友规劝的“陪首”和亲友强制的“送首”；因病、伤不能前往而以信电方式投案；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；等等。这些特殊情形，本身均要符合《解释》第1条第一项的前提条件，即“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉”或“尚未受到讯问、未被采取强制措施”，七种情形仅是在到案方式、投案对象等方面有别于典型自首。

    因此，前述规定中“犯罪后逃跑”，应仅限于犯罪后罪行及犯罪嫌疑人本人已被司法机关掌握且未被抓获就直接逃跑的情形，不包括已接受讯问并被采取强制措施期间违反规定畏罪潜逃的情形。本案中，彭某犯罪后是被公安机关抓获归案的，其在向公安机关承诺接受取保候审的法定义务并签名认可后，被依法解除羁押。从被采取取保候审之日起，彭某就负有严格遵守取保候审要求、传唤时及时到案的法定义务，接受司法机关控制、监督。其明知上述义务而恶意潜逃，在司法机关传唤时不能到案，公安机关对其网上通缉，此时已经不是《解释》中“犯罪后逃跑”的情形，其主动归案是履行到案接受进一步审查的必然要求。相反，如果彭某犯罪后直接逃跑，没有被抓获，被公安机关网上通缉期问，其主动、直接投案，并如实供述全部罪行，把自己置于司法机关控制之下，则可以认定为自首。

    第三，从自首的立法精神看，犯罪嫌疑人在取保候审期间，其明知法定义务而恶意潜逃，在司法机关传唤时不能到案，不仅延误诉讼，还导致增加通缉、追捕的司法成本。因此，再次投案仅如实供述原侦查罪行或同种罪行的，不宜认定构成自首。

    自首是《刑法》规定的一项重要刑罚制度，是我们党和国家惩办罪犯与宽大处理相结合之基本原则的具体化和法律化。科学设计、正确理解和运用自首制度，有利于促进刑罚目的之实现，有利于保障罪刑相适应原则之落实，有利于提高司法效率。法律鼓励犯罪嫌疑人尽早投案，根据罪行的轻重和投案的自动性程度，酌情给予从轻、减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

   有观点认为，行为人在被取保候审后逃跑再主动归案，如果不以自动投案论，“则会人为造成本可避免的、断绝这类犯罪人认罪悔过的自新之路、迫使其对抗到底的有害影响”，并认为“可认定自首但不予从轻处理”。我们认为，“违反义务要承担一定贵任，若能从义务违反中获取收益，将会引导行为人作出逃避法律的选择”。犯罪嫌疑人被采取取保候审强制措施后负有保证到案的义务，而“取保候审、监视居住对人身自由限制强度都不大，因此逃避执行、监督的难度亦不大，犯罪嫌疑人、被告人逃跑的机会很多，有意制造自首并不难”。如果违反法定义务还可认定自首，则在法律适用的效果和影响，不仅与社会公众的普遍认识相悖，且可能会引发犯罪嫌疑人钻法律的空子。

客观上起到鼓励犯罪分子采取类似手段逃避应有的法律制裁，产生更坏的社会效果和不良影响。

    虽然《刑法》规定自首“可以从轻或者减轻处罚”，但是实践中，审判机关对自首情节通常都给予了从轻处罚。而当前司法实践中，判决书中量刑部分仅限于列举法定、酌定量刑情节，对在基准刑基础上，量刑从轻、减轻的具体幅度不做专门陈述。从判决书中，我们很难看出基准刑上下调整的幅度有多大，给予部分人宽缓的幅度是多少。而法官宣告自首却不予从轻处罚的裁量活动，如果不予明示于判决书中，则不能让被告人、犯罪嫌疑人等明晰其中道理，而社会公众也不能知悉自首不予从轻处罚的结果。而在判决书中认定自首之后明确说明不予从轻处罚，同样会对想归案的其他潜逃取保候审人员造成负面影响，难以起到鼓励其归案的作用。

    本案中，彭某的同案犯王某、孟某某等人与彭某同时被抓获，同样被取保候审，但无逃跑后再次归案的行为，故均无自首情节，未予从轻处罚。如果认定彭某自首，并予以从轻处罚，则违反了共犯之间同罪同罚与罪刑均衡的基本原则。此外，彭某潜逃经网上通缉，长达4年未能结案，其自动归案虽然节约了第二次抓捕成本，但是行为本身不具备自动投案的前提条件，也没有节约司法机关侦破案件的诉讼成本，还严重妨害了刑事诉讼活动正常进行，不应构成自首，应根据其逃跑的时间、动机、未到案造成的后果、影响等综合评价是否需要酌情从轻处罚或从重处罚。

    综上所述，犯罪嫌疑人在取保候审期间潜逃后又投案，如实供述已被侦查机关掌握的罪行，不成立自首，而只能作为量刑时酌情从轻情节；如实供述不同种罪行的其他犯罪事实，可以成立自首。