恶意透支型信用卡诈骗罪中的“持卡人”可以包括实际用卡人

  李某胜信用卡诈骗案

    【办案要旨】

    基于保护信用卡秩序的必要，需要在刑法视野下对“持卡人”这一恶意透支型信用卡诈骗罪的主体进行解释，将其解释为银行卡记载的“持卡人”与“实际用卡人”。乔某彬将信用卡转借李某胜使用，且二人经银行催收后仍未归还欠款。李某胜作为实际用卡人，其行为构成信用卡诈骗罪。

【基本案情】

    被告人李某胜，男，36岁，汉族，大专文化，户籍所在地为北京市顺义区南彩镇。

    2006年10月4日，乔某彬（被告人李某胜的妻子）以本人名义向中国工商银行申领信用卡一张。2006年10月13日，该卡被激活，并发生透支消费、提取现金等各项交易。

    2009年10月27日，该卡项下最后一笔还款为人民币8000元，余款始终未归还。银行多次以电话方式催收，乔某彬多次承诺还款，但后期拒绝还款并变更通讯联系方式。后银行又多次给乔某彬的直接联系人李某胜打电话催收，但二人均未还款。截至2010年8月，该账户欠款为45131. 88元，其中本金为22544. 07元，利息22587. 81元。

    2010年11月23日，中国工商银行工作人员向北京市公安局朝阳分局报案。经侦查，该卡办理后系乔某彬丈夫李某胜实际使用。北京市公安局朝阳分局侦查终结，以李某胜涉嫌信用卡诈骗罪，于2010年12月8日向北京市朝阳区人民检察院移送审查起诉。

    北京市朝阳区人民检察院经审查认为，被告人李某胜的犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任，于2010年12月14日提起公诉。北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人李某胜以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪，应予惩处。被告人李某胜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑6个月，罚金人民币2万元。

【疑难问题】

恶意透支类型信用卡诈骗罪中的“持卡人”能否包括实际用卡人

分歧意见

    第一种意见认为，当银行核发对象的持卡人与实际用卡人不一致时，实际用卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗罪所规定的“持卡人”。因为信用卡是建立在申领人也就是登记持卡人的个人信用基础上的，实际用卡人与银行之间不存在权利义务关系。

    第二种意见认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体原则上仅指登记持卡人，但对于与登记持卡人有特定关系的实际用卡人，例如父母与子女、配偶之间等，可以对“持卡人”作扩大解释，即当实际用卡人与登记持卡人之间具有因法律或者事实关系形成的共同共有财产关系等，双方彼此了解对方的钱款使用情况，且明知银行的催收情况，如果恶意透支钱款是否用于家庭生活，供双方共同使用，则应对“持卡人”作扩大解释。

    第三种意见认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体可以包括实际用卡人。

【深度评析】

    笔者认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体可以包括实际用卡人。理由如下：

    1.基于保护信用卡秩序的必要，需要在《刑法》视野下对“持卡人”进行解释，将其解释为银行卡记载的“持卡人”与“实际用卡人”具备合理性。

    理论和实践中关于恶意透支类型信用卡诈骗罪的犯罪主体“持卡人”的争议颇多，但归纳起来，主要围绕以下三种观点展开：一是恶意透支的主体只能是合法持卡人；二是恶意透支的主体包括合法持卡人和骗领信用卡的人；三是恶意透支按持卡人是否具有合法资格分为纯正的信用卡恶意透支和不纯正的信用卡恶意透支，前者为合法持卡人，后者为合法持卡人以外的人，包括盗窃、捡拾并使用盗窃、捡拾来的信用卡进行恶意透支的行为、伪造、变造并使用伪造、编造的信用卡恶意透支的行为、发卡行或特约商户的工作人员利用职务便利侵吞、骗取或以其他非法手段造成“合法持卡人”透支的等。①

    随着1997年《刑法》的修订以及《刑法修正案（五）》的颁布，《刑法》第196条对上述第二、三种观点中的行为类型分别进行了明确区分，第一种观点逐渐成为通说观点。但是，这仍然未能解决经过名义持卡人同意借用的实际用卡人是否属于“持卡人”的问题，就实际用卡人与银行之间而言，双方之间的关系可能而且有必要用《刑法》予以规范。

    中国人民银行《信用卡业务管理办法》规定“信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其账户”，从上述规定看，借用信用卡人的人显然不能成为合法持卡人。②问题是，《信用卡业务管理办法》关于“持卡人”的规定是民事法律关系下的范围，而《刑法》具有独立性，基于保护信用卡秩序的必要，我们需要思考的是如何在刑法视野下对“持卡人”进行解释，能否扩大解释为“实际用卡人”。

    笔者认为，应当将信用卡诈骗罪中恶意透支的主体解释为银行卡记载的“持卡人”与“实际用卡人”。恶意透支的行为侵害了《刑法》规定信用卡犯罪所要保护的法益。信用卡诈骗罪是金融诈骗罪类罪名之下的犯罪，相比较单纯财产性质的诈骗犯罪．其侵犯的客体是复杂客体，即包括国家的金融管理制度、秩序和公私财产所有权。从保护信用卡管理秩序的目的看，这种基于转借关系而实际使用信用卡并透支的行为对信用卡管理秩序同样具有破坏性，当其达到一定的社会危害程度之后，具有用《刑法》予以调整的必要。此外，《刑法》具有独立性，由于实际用卡人行为侵害了金融管理秩序与银行财产双重客体，其以信用为基础恶意透支钱款的行为早已超出了民事和行政法律可以调整的范畴，登记办卡人对于银行卡的使用权的处分行为是否具备法律效力，并不影响认定实际用卡人对信用卡管理秩序破坏的行为性质。

    2．在以非盗窃、诈骗等违法犯罪手段获取他人信用卡后使用的情况下，将实际用卡人视为恶意透支的犯罪主体不会造成法条之间的适用混乱，解释符合法条之间的逻辑关系。

    信用卡是指由银行发行的，消费者得以在特约商户或代理网点进行计账消费或提取现金的一种信用凭证。司法解释对实际用卡人未获得登记持卡人授权而使用信用卡的处理已有相关规定，如盗窃信用卡并使用的构成盗窃罪，捡拾信用卡并使用的构成信用卡诈骗等，但是实际用卡人通过租、借等从登记持卡人处获得信用卡并恶意透支的行为能否构成犯罪，却尚存在诸多争议。

    从《刑法》第196条信用卡诈骗罪的条文本身分析，处罚实际用卡人透支行为的，除了恶意透支外，还可能适用“冒用他人信用卡”。实践中，也有人提出“冒用”是相对于银行而言的，因此，借用信用卡并透支不还的行为完全可以适用“冒用他人信用卡”进行处罚，无须将“持卡人”扩大解释为包括实际用卡人。问题在于，《刑法》第196条已将“冒用他人信用卡”与“恶意透支”的行为分别类型化，旨在区分两者行为，而且已经将“冒用”限定为具有以《刑法》进行规制必要的行为。有观点指出“冒用他人的信用卡应仅指未经持卡

人同意或授权，擅自以持卡人名义使用信用卡，进行信用卡业务内的购物、消费、提取现金等的诈骗行为，从而使得冒用他人信用卡与借用亲属、朋友的信用卡等形式上的‘冒用’行为区别开”。①

    笔者认为，当登记持卡人与实际用卡人不一致时，应区分登记持卡人是否自愿将使用权让渡给实际用卡人。恶意透支不同于冒用他人信用卡的行为，前者是民事违约上升为刑事违法性质，是卡主侵害银行的财产权益．而后者则是加害人对他人财产权益的侵害，如果银行已经尽了全部善良管理人的注意义务，则可能并不承担任何损失。从《刑法》及其解释目前的规定看，通过盗窃、抢劫等犯罪手段获取信用卡的行为，立法和司法者把取得金融凭证后的变现行为作为前罪的自然延续，不属于信用卡诈骗罪调整的范围。通过捡拾等非犯罪手段获取他人信用卡，并且在违背他人意愿的情况下进行使用，则应属于冒用他人信用卡的行为。通过借用等自愿、平和手段将信用卡让渡他人使用，卡主在与银行缔结信用卡合同时，承诺不将卡转借他人使用，如果实际使用者正常消费、还款，对于银行而言，实际持卡人则不应属于刑法意义上的“冒用他人信用卡”的犯罪主体，而如果实际使用人恶意透支，则二人在民事上应对银行承担连带责任，实际使用人拒不归还银行催收钱款，且数额较大并超过3个月的，其行为性质则应从民事违约上升为刑事违法。

    根据《信用卡业务管理办法》规定“持卡人违反本办法规定，出租或转借信用卡及其账户的，除责令其纠正外，对其按账户出租、转借发生的金额处以5%但不低于l千元罚款，并没收其非法所得”。可见，办卡人转借信用卡的行为无合法效力，办卡人将银行卡借予他人并不能阻断其与发卡行之间的民事责任，即暂且不论办卡人的行为是否触犯《刑法》，其行为均需要承当上述民事责任，本文前述的一种观点以此否定实际用卡人成为恶意透支犯罪主体，有以登记办卡人民事责任代替实际用卡人恶意透支刑事责任之嫌疑。

    此外，前述第二种观点以“恶意透支钱款是否用于家庭生活，供双方共同使用”作为条件，不仅容易造成判断标准的模糊，而且从法理上而言，除非双方基于事前或事中的共谋构成共同犯罪，实际用卡人单独恶意透支共同消费，在构成犯罪的前提下，属于对赃物的处理，不能推定二者共同承担刑事责任。

    3．实际用卡人作为“持卡人”构成恶意透支型信用卡诈骗罪的情况下，应区分信用卡的申领人是否明知恶意透支行为来认定其是否承担罪责。

    在刑法理论上，非法占有为目的是超过了构成要件的客观要素的所谓“超内心倾向”，与故意不同，它实际上是刺激行为人实施犯罪的内心起因（即犯罪动机），①因此它不是由行为直接推定的，而是一个独立的必须单独认定的定罪要件。就恶意透支型信用卡诈骗罪而言，超期或超限额透支的行为，只有同时具备了以非法占有为目的的主观要件才能构成犯罪，否则就容易导致刑法惩罚范围的扩大。毕竟信用卡透支对银行而言本身是一种高风险的业务，应充分认识到其风险性，一味地以行为人透支结果认定为行为人具有非法占有为目的虽

然降低了银行的风险，但却有失公正。也恰恰因为此，司法解释规定了六种可认定行为人具有非法占有为目的的情形，从这六种情形看，推定过程中要区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，于恶意透支；后者是客观不能，本质上属于善意透支中的不当透支。

    当登记持卡人与实际用卡人不一致时，实际用卡人能够作为“持卡人”而单独构成恶意透支型信用卡诈骗罪。对于办卡人与用卡人不一的情形，区分二者主观心理状态的不同，办卡人可能承担不同的责任。一是办卡人和用卡人共同恶意透支的。对有证据表明办卡人和实际用卡人以非法占有为目的，相互串通，透支不还的，应认定为恶意透支的共同犯罪。二是办卡人恶意透支的情形。以非法占有为目的包括自己占有也包括他人占有，从实践看，可能存在以下情形：对于信用卡办卡人办卡后借予他人使用，明示或暗示他人进行透支，但有证据表明双方并无共谋的，应认定为办卡人恶意透支；对于银行催收办卡人，办卡人故意未告知实际用卡人的。三是用卡人恶意透支的情形。办卡人将信用卡借予他人使用，在银行催收办卡人，办卡人告知银行和用卡人，但未主动及时履行归还义务，用卡人超过规定限额或期限透支并经银行催收后拒不归还或者逃避催收的，按照罪责自负的原则，则用卡人单独构成恶意透支，办卡人应承担相应的民事责任。

    综上所述，中国工商银行对乔某彬个人信用进行评估核发信用卡，乔某彬擅自，转借他人使用，在银行催收后告知银行实际使用人情况，告知用卡人李某胜关于银行的催收要求，但未主动代替履行归还义务，实际用卡人李某胜拒不归还欠款，数额较大，李某胜的行为已构成信用卡诈骗罪，乔某彬应承担相应的民事责任。

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