擅自发行股票、集资诈骗与非法吸收公众存款罪的区分

 弓某斌擅自发行股票案

      【办案要旨】

    擅自发行股票中的股票须为违法发行的真实股票，即有一定的股权对应性；集资诈骗不仅要有非法集资的行为，更应具备诈骗罪的一般特征，即对于非法吸收的资金要有非法占为已有的目的；认定非法吸收公众存款罪的关键在于“公众”的多数性和不特定性（亦称公开性和社会性）。被不起诉人弓某斌所谓发行的“股票”只是一个吸收资金的幌子，并不对应特定的公司股份和股权，且其对吸收的资金并不具有明显的非法占有故意，也不具有外部性，故不宜认定为犯罪。

【基本案情】

    被不起诉人弓某斌，男，1971年1 1月21日出生，研究生文化，北京某软件科技发展有限公司法定代表人、经理。因涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪，于2012年5月1日被北京市公安局海淀分局刑事拘留，经北京市海淀区人民检察院批准，以涉嫌擅自发行股票罪于同年6月6日被逮捕。2013年1月22日，北京市海淀区人民检察院以弓某斌涉嫌擅自发行股票罪，报送北京市人民检察院第一分院。经北京市人民检察院第一分院决定，于同年2月28日变更强制措施为取保候审。

    经审理查明：北京某软件科技发展有限公司的主要经营方式为在互联网上设立“专家网”（网址为www. wisenman. tv），每名专家在该网站拥有自己的“知识网店”，专家的知识在商店内作为商品出售，客户可通过搜索系统在网站内查询相关知识并支付费用，网站和专家分享收入。其销售采取加盟代理商的方式，代理商须购买一定数量的致富通专家网站系统。一个系统是950元，对外定价是2100元，另外还有20%专家网络服务费，代理商主要赚取差价。代理费地级市收人民币14.5万元，县级市收人民币9.8万元。该系统于2007年1 1月正式发布，截至2009年5月，在全国范围内先后发展了100余家代理商，收取代理费共计人民币3050. 29万元（因部分代理商申请退出，先后退回代理费人民币405. 02万元）。

    2008年，弓某斌经人介绍认识了骆某（我国台湾地区人），花费人民币300万元聘请骆某为公司准备上市计划，同时在公司内部制定了“员工持股计划”及“服务商持股计划”，根据持股计划，股份授予对象为现有经营团队员工、未来新进员工、顾问团队、服务商、对公司有特殊贡献的非上述人员。但实际授予对象仅包括公司现有员工和代理商。以公司准备在新加坡上市为名义，向公司员工（含弓某斌及其亲属共计41人）及代理商（79人）共计120人发行“股票”进行融资，共募集资金人民币611. 535万元。

    对已缴纳资金的员工或代理商，均以北京某软件科技发展有限公司或“持股管理委员会”的名义出具了股权认购书，所出具的股权认购书样式为自己公司制作，正面印有毛泽东主席的头像及北京某软件科技发展有限公司全员控股计划管理委员会字样，还有持股人姓名、股数、弓某斌的签章，背面是说明，特别备注和公司法定代表人签名。2009年中，公司经营失败，弓某斌离开公司与员工失去联系。

    北京市人民检察院第一分院认为，弓某斌以北京某软件科技发展有限公司通过发行股票向代理商及公司员工120人募集资金人民币611. 535万元，事实清楚，证据确实充分。按照我国《刑法》规定，其行为系发行股票，但根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及最高人民检察院、公安部有关此类案件立案追诉标准的规定，弓某斌的行为尚未达到定罪处罚的标准，故认为弓某斌的行为不构成擅自发行股票罪。

【疑难问题】

    弓某斌的行为是否构成犯罪？构成何罪？

    分歧意见

    第一种意见认为，弓某斌的行为构成擅自发行股票罪。理由是：擅自发行股票罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。并且根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第34条之规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(1)发行数额在50万元以上的；(2)虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使30人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；(3)不能及时清偿或者清退的；(4)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。此案中，弓某斌以公司近期在新加坡上市为由，未经证监会等主管部门批准，向公司员工、代理商共计120人发行股票，数额达到600万元。发行股票人数及发行数额均达到2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第34条的规定。其行为符合擅自发行股票罪的构成要件，因此，构成擅自发行股票罪。

    第二种意见认为，弓某斌的行为构成合同诈骗罪。理由是弓某斌的公司并没有在新加坡上市的实力，在没有向证监会申请等上市行为的情况下，对员工和代理商谎称即将在新加坡上市，以出售股票为由骗取员工和代理商钱款共计600余万元，员工在购买股权后只是出具收据和公司自己印发的股权认购书，且在公司经营失败后弓某斌的逃匿行为足以认定其有非法占有的目的。公司出具的股权认购书不具有股票的效力，不能产生股权变更，此行为应认定为双方签订的在未来股权买卖的合同。符合合同诈骗罪以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物的行为，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。

    第三种意见认为，弓某斌的行为不属于犯罪，属于经济纠纷。

【深度评析】

    笔者认为，弓某斌的行为不构成犯罪。理由如下：

    1．被不起诉人弓某斌没有非法占有的主观故意。

    按照主客观相统一的原则，行为主观面上的意图界定不能只考察相关口供的相互印证，更要与其客观行为形成对应。首先，对于募集的资金去向，弓某斌所在公司自2007年10月至2009年6月的支出共计41378778元。支出项目包括房租支出、员工工资、社保支出、日常办公费用、差旅费、会议费以及聘请培训老师的费用，该公司还曾向中华慈善总会、中国妇女发展基金会等机构捐款或物资共计1022. 41万元。未发现明显的用于个人挥霍的支出。支出均属于正常公司经营活动。其次，弓某斌的逃匿行为也不足以认定其非法占有的目的。弓某斌在公司经营失败后曾赴山东乳山启动所谓的“乳山样板市场”项目，在此之前，曾通过电子邮件告知公司员工自己的计划，虽有部分时间公司员工无法与弓某斌进行联系，弓某斌也承认未告知自己的具体位置。但问题的关键在于，逃匿行为只是佐证被不起诉人具有的非法占有目的途径之一，而非充分条件，不能仅根据被不起诉人有逃匿行为而认定其具有非法占有的目的。弓某斌离开公司时公司资金已所剩无几，其也没有携款逃匿，故不存在基于非法占有的目的而逃匿的情形。最后，弓某斌不但动员其亲属参与购买非法发行的内部股票，而且也具有运作公司上市的真诚努力。弓某斌聘请了骆某运作上市并支付相应酬金300万元，聘请律师事务所咨询上市事宜并支付酬金35万元。

    综上，鉴于没有证据证明弓某斌存在明显的非法占有的故意，而非法占有的故意是构成合同诈骗罪的必要条件，因此其行为不构成合同诈骗罪。

    2．公司自行印发的股权认购书不属于股票。

    从形式上看，本案中弓某斌是向特定人员擅自发行了公司自行印制的期权股票，但该股票更类似于公司内部发行的股权认购书，在没有对公司资产进行核算的情况下，该公司所发行的股票期权缺乏总量控制，只在一定时期确定单股的价格，而没有所发行股票的总数，可以说，只要有人认购，就有可售的期权股票，上不封顶，多多益善，如此，认购者既无法实际掌握自己占有公司的股份比例，也无法行使股东权利。根据“员工持股计划”及“服务商持股计划”，这种股权认购相当于对未来股权的转让合同，即公司原有股东弓某斌与股权认购者签订的股权转让合同，虽然该转让协议具有法律效力，但不得对抗第三人。

    3．弓某斌的行为是以擅自发行股票的形式掩盖其向特定人员非法集资的实质。

    发行股票是一种融资方式，而未经批准擅自发行股票即是一种非法融资，但是并不是任何具有股票形式或者名为股票的股权认购凭据都属于《刑法》第179条意义上的“擅自发行股票”。股票必须对应着公司特定的股份，而如果只有股票之名，并不对应着特定股权的认购凭据不能视为《刑法》第179条意义上的“股票”，此时，认购凭据只是一种非法集资的手段，可退款、可转让的认购凭据相当于私自签订的债权文书，没有对外效力。因此，在没有发行股票的实体条件的前提下，打着发行股票的幌子实施的非法集资行为，构成非法吸收公众存款的行为。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，承诺在一定期限内以股权等方式还本付息或者给付回报以及不具有发行股票的真实内容，以虚假转让股权等方式非法吸收资金（第2条第5项）的，都属于非法吸收公众存款的行为。但是，根据上述解释第1条第2款，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。本案中弓某斌系向其亲属、单位内部员工及代理商等特定对象实施的非法吸收资金的行为，并没有纵容本单位员工或亲友“以人传人”向社会面上扩散，也没有将单位以外的不特定人以吸收资金的名义转换为本单位员工，从其涉及的总人数（120人》来看，基本没有外部性。因此，不宜以非法吸收公众存款定罪处罚。

    4．擅自发行股票、集资诈骗与非法吸收公众存款的区分。

    实践中，擅自发行股票、集资诈骗、非法吸收公众存款容易混淆，一般来说，集资诈骗不光要有非法集资的行为，更应具备诈骗罪的一般特征，即对于非法吸收的资金要有非法占为已有的目的。非法吸收公众存款类似于非法集资行为的一般适用罪名，认定的关键在于“公众”的多数性和不特定性一（亦称公开性和社会性①）。而擅自发行股票中的股票须为违法发行的真实股票，即有一定的股权对应性，如果所谓的“股票”只是一个吸收资金的幌子，并不对应特定的公司股份和股权，则属于变相吸收公众存款的行为。

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