曾某雄销售伪劣产品抗诉案
【办案要旨】
想象竞合犯一般应遵守从一重罪处罚的原则，即法定刑较重的罪名，具体而言为法定最高刑较重的罪名，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较重的罪名。被告人曾某雄实施的行为在构成非法生产、销售烟草专卖品犯罪的同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，属于想象竞合犯，应依照处罚较重的规定定罪处罚。在犯罪停止形态对量刑不产生实质性影响的情况下，应选择最符合行为性质的罪名，并遵循罪名之间量刑均衡原则来决定宣告刑的幅度。
【基本案情】
被告人曾某雄，男，1973年12月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地为福建省某县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2010年10月15日被北京市公安局大兴分局刑事拘留，2010年10月18日被逮捕。
自2010年6月开始，曾某雄在明知本人没有销售卷烟的证照情况下，与黄某群、曾某发（另案处理）共同贩卖卷烟。涉案卷烟存放于北京市大兴区西红门镇的某仓库，并用泡沫塑料箱及标有“三角牌体育用品”字样的纸箱进行伪装。曾某雄持有该仓库的门钥匙，并曾雇用戴某帮忙运送卷烟。同年10月14日，曾某雄、曾某发、戴某、高某（曾某雄的女友）等人到仓库取货，被北京市丰台区烟草专卖局、大兴区烟草专卖局执法人员当场截获，查扣12个品种的卷烟共计4150条。经鉴定，涉案卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值人民币1673620元。同年10月15日，大兴区烟草专卖局将该案移交北京市公安局大兴分局。北京市公安局大兴分局侦查终结后，以曾某雄涉嫌销售伪劣产品罪，于2011年1月17日向北京市大兴区人民检察院移送审查起诉。
北京市大兴区人民检察院于2011年3月2日向北京市大兴区人民法院提起公诉，起诉书指控被告人曾某雄犯销售伪劣产品罪，且实施犯罪过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依照《刑法》第23条，可以比照既遂犯从轻处罚。
北京市大兴区人民法院经审理认为，被告人曾某雄目无国法，为获取非法利益，销售假冒伪劣卷烟制品，涉案经营金额在50万元以上不满200万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，应予惩处。鉴于查获的假冒伪劣卷烟尚未销售，属犯罪未遂，故对被告人曾某雄依法予以减轻处罚。被告人曾某雄犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币40万元。
北京市大兴区人民检察院提出抗诉，理由如下：该判决认定罪名无误，但对被告人曾某雄的量刑方面确有错误。被告人曾某雄销售的假冒伪劣卷烟数额大、种类多、犯罪情节严重；原审判决量刑畸轻，有违罪刑相适应原则，未做到罚当其罪。
北京市人民检察院第一分院经审查后认为，被告人的行为同时符合非法经营罪、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，在罪名之间产生竞合时，一审法院违反了竞合罪名之间量刑均衡和罪责刑相适应原则，导致量刑不当，依法应当予以纠正，决定支持抗诉。
北京市第一中级人民法院采纳抗诉意见，维持对曾某雄犯销售伪劣产品罪的定性，改判有期徒刑6年。
【疑难问题】
想象竞合犯情况下，应按照何种原则确定法定刑较重的罪名，如何把握量刑幅度？
分歧意见
第一种意见认为，该判决认定罪名无误，但对被告人曾某雄的量刑方面确有错误。被告人曾某雄销售的假冒伪劣卷烟数额大、种类多、犯罪情节严重：原审判决量刑畸轻，有违罪刑相适应原则，未做到罚当其罪。
第二种意见认为，被告人的行为同时符合非法经营罪、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，在罪名之间产生竞合时，在犯罪停止形态对量刑不产生实质性影响的情况下，应选择最符合行为性质的罪名，并把握两罪名之间的量刑均衡原则来决定宣告刑的幅度。
【深度评析】
笔者认为，曾某雄的行为构成销售伪劣产品罪，但量刑存在重罪轻罚的问题。理由如下：
1．想象竞合犯一般应遵守从一重罪处罚的原则，即法定刑较重的罪名，具体而言为法定最高刑较重的罪名，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较重的罪名。
实践中，对于想象竞合犯的处断，一般不存在太多争议，但是在想象竞合犯所触犯的数个罪名中，某一罪名具有法定量刑情节时，如何选择罪名和把握量刑，是值得研讨的问题，其中如何来确定“处刑较重”的罪名则是准确定罪量刑的前提条件。
想象竞合犯，是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，触犯数个罪名的犯罪形态。关于想象竞合犯的处断原则，通说是依照处罚较重的规定定罪处罚。从《刑法》及相关解释看，并没有直接条文规定何为处罚较重，但是我们可以借鉴最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（法释[1997] 12号）的规定，来进一步明确“处罚较重”确定原则。《刑法》第12条规定的“处刑较轻”，是指《刑法》对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修
订前《刑法》较轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。根据上述规定，我们可以作出这样的理解，“处刑较重，即刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑较重，具体是指法定最高刑较重，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较重”。
2．行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，系想象竞合犯，应依照处罚较重的规定定罪处罚。
行为人无销售卷烟证照储存、销售假冒注册商标伪劣卷烟的行为，同时涉嫌3个罪名：销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010)7号）第5条规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。此时，如何来确定处罚较重的规定就要遵循上述原则，对法定刑进行比较。
以储存、销售伪劣卷烟金额人民币150万元为例，行为人储存、销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额人民币150万元属于数额巨大，构成销售假冒注册商标的商品罪，主刑应当处3年以上7年以下有期徒刑；销售明知是假冒注册商标的商品，金额50万元以上不满200万元的，构成销售伪劣产品罪，主刑应当处7年以上有期徒刑；行为人无销售卷烟证照仍实施对烟草专卖品进行储存、运输、销售等非法经营行为，销售金额150万元属于情节特别严重，又同时构成非法经营罪，主刑应当处5年以上有期徒刑。比较上述法定刑，销售
伪劣产品罪应属于法定刑较重的罪名。而按照上述司法解释第2条第1款规定“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”，则本案应属于该罪的未遂。
3．在犯罪停止形态对量刑不产生实质性影响的情况下，应选择最符合行为性质的罪名，并把握两罪名之间的量刑均衡原则来决定宣告刑的幅度。
“依照处罚较重的规定定罪处罚”是行为处断的基本规则，是一种原则性规定，其具有一定的抽象性和原则性。司法人员在考量犯罪构成完备的基础上，对行为性质做出应然判断，而案件每个具体的法定、酌定犯罪情节，则应属于确定罪名之后量刑幅度应考量因素的范畴，不应成为影响基本定罪原则的因素。在犯罪停止形态对量刑不产生实质性影响的情况下，应选择最符合行为性质的罪名，并把握两罪名之间的量刑均衡原则来决定宣告刑的幅度。
本案中，存储行为可构成非法经营罪既遂，而由于大量香烟尚未销售，又可构成销售伪劣产品罪的未遂，从两罪的法定刑比较，仍应当认定为销售伪劣产品罪为处罚较重之罪。一审法院根据曾某雄所销售卷烟并未流向市场属于犯罪未遂的情节，依法对曾某雄减轻处罚，从本案的社会危害性、被告人的认罪态度等考量，减轻处罚并无明显不妥。但是，在对未遂依法从轻、减轻处罚时，则应当注意把握其减轻幅度不应低于认定非法经营罪的量刑，保持两罪名之间的量刑均衡。如果认定曾某雄储存、运输卷烟的行为构成非法经营犯罪既遂，则最低量刑应在有期徒刑5年以上，而如果认定销售伪劣产品罪，又以未遂来减轻处罚，实际量刑为有期徒刑4年，低于有期徒刑5年，则导致出现前后相互矛盾的逻辑，即定罪与处刑不均衡．名为重罪实为轻罚。这样的处罚结果显然有悖于司法解释中应当选择处罚较重的方式进行处罚的立法原意。
而如果不进行两罪名之间宣告刑的比较，就径行减轻处罚，还可能会造成更多的量刑不当情况。例如，无销售许可证销售货值人民币160万元的真烟，构成非法经营罪，应判处5年以上有期徒刑；而既无销售许可证又销售假烟人民币160万元，如果在销售未遂的情况下，构成销售伪劣产品罪，对其减轻处罚，判处有期徒刑5年以下的刑罚。而无证卖真烟和无证卖假烟相比较，显然虽然后者并未既遂，但是其社会危害性要大于前者，量刑上应不低于前者，方能做到罚当其罪。
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