生产、销售伪劣产品罪（未遂）的审查要点

  杨某、由某仁生产、销售伪劣产品案

       【办案要旨】

    对于查获的尚处于库存状态的伪劣产品应当根据行为人案发前的客观行为认定其是否具有“意图销售”的主观目的。涉案产品是否有效不影响生产销售伪劣产品罪的认定。在“以不合格产品冒充合格产品”的情况下，产品是否合格应当以产品是否符合产品质量标准为唯一判断依据。产品质量鉴定应当由符合条件的鉴定机构按照相关产品质量标准中规定的检验方法进行检验鉴定。在认定生产销售伪劣产品罪（未遂）的犯罪数额时应当认真审查每一个可确定的价格，然后以有证据可以证实的行为人实际使用的价格来确定货值金额。

【基本案情】

    被告人杨某，男，1955年10月6日出生，汉族，大专文化，捕前系北京科贸有限公司法定代表人。

被告人由某仁，男，1978年2月15日出生，汉族，大学文化，捕前系北京某科贸有限公司合伙人。 

经审理查明：2004年至2005年间，杨某、由某仁伙同白某（另案处理），在本市石景山区特钢写字楼以杨某注册的“北京某科贸有限公司”的名义对外开展经营活动。虽然该公司在广告中称经营范围包括增林牌灵芝锗胶囊、漱口水等保健产品，但是经调查该公司实际经营项目只是增林牌灵芝锗胶囊。其间，杨某、由某仁委托外地药厂将未经特殊加工过的灵芝孢子粉加工为胶囊，发回北京由杨某等人包装成盒。为了达到顺利销售的目的，杨某等人还伪造了保健品批准文号、卫生许可证等文书，以及产品质量检验报告。由于目前既无灵芝锗胶囊产品的国家质量标准，也无行业质量标准，因此杨某、由某仁为了能够赢得消费者的信任遂在本市门头沟区产品质量监督管理局注册、备案了“增林牌灵芝锗胶囊”的企业质量标准，该企业标准中将有机锗的含量规定为59毫克每公斤，并将企业标准印制在了产品外包装盒及产品说明书上。后杨某等人以每盒（包含4板）1380元人民币的价格将该产品在东北等地药店进行代销，并在互联网上发布了招商信息，宣称该产品具有显著的治疗癌症的效果。后经鉴定，增林牌灵芝锗胶囊中实际的有机锗含量仅为26毫克每公斤，远未达到企业标准中所规定的59毫克每公斤的质量要求。后经群众举报公安机关将杨某、由某仁抓获，现场扣押了存放在该公司中的灵芝锗胶囊2700余板，经鉴定全部涉案产品货值金额为人民币95万余元（以每盒1380元计算）。同时，查获了该公司印制的产品价目表，该表中记载的产品价格为：灵芝锗胶囊出厂价280元每盒，批发价698元每盒，零售价890元每盒。对此由某仁供述称曾经以每盒344元的价格在北京销售过该产品。

    2005年12月26日，北京市公安局石景山分局以（2005]第398号起诉意见书认定，杨某伙同由某仁、白某（另案处理），在石景山区特钢写字楼“北京某科贸公司”非法销售保健品“灵芝锗”，经鉴定，杨某、由某仁等人所生产“灵芝锗”为伪劣产品，并收缴价值人民币777600元的伪劣产品“增林牌灵芝锗胶囊”。二人的行为触犯了《刑法》第140条之规定，并以二人涉嫌犯生产销售伪劣产品罪向北京市石景山区人民检察院移送审查起诉。

    2006年6月21日，北京市石景山区人民检察院以京石检刑诉字[ 2006]第240号起诉书向北京市石景山区人民法院指控被告人杨某、由某仁伙同他人，以不合格产品冒充合格产品予以销售，其行为触犯了《刑法》第140条之规定，已经构成生产销售伪劣产品罪，系犯罪未遂。

    北京市石景山区人民法院认为：被告人杨某、由某仁以不合格产品冒充合格产品予以生产、销售，二被告人的行为均已构成生产销售伪劣产品罪，系未遂。对被告人杨某、由某仁判决如下：

    被告人杨某犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑4年，并处罚金15万元人民币；被告人由某仁犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑1年6个月，并处罚金5万元人民币。

【疑难问题】

    如何正确认定“意图销售”行为？涉案产品的有效性是否会影响到对于生产、销售伪劣产品罪的认定？如何保证鉴定意见的准确性？如何认定生产、销售伪劣产品罪未遂状态下的产品货值金额？

    分歧意见

第一种意见认为，杨某、由某仁的行为不构成犯罪。理由是：其一，杨某、由某仁所生产销售的灵芝锗胶囊中确实含有有机锗成分，虽然没有达到企业标准要求的含量，但是现有含量也足以起到辅助治疗癌症的功效，因此属于有效产品，而不应当认定为是不合格的伪劣产品。其二，涉案灵芝锗胶囊均存放于公司内部，其目的是研究推广，而非用于销售行为，故杨某、由某仁的行为不构成生产销售伪劣产品罪。此外，杨某、由某仁实施的并非是个人行为，而是公司行为，不能够作为自然人犯罪处理。而且，既然存在公司印制的价格表，那么就应当以该价格表为依据确定货值，而不应当以1380元作为作价依据。

第二种意见认为，杨某、由某仁的行为构成了生产、销售伪劣产品罪，且系自然人犯罪。理由是：其一，杨某、由某仁生产销售的灵芝锗胶囊中有机锗的含量远远低于其所注册的企业标准，因此应当视为是不合格的伪劣产品。其二，二人的行为系以单位名义实施的个人犯罪行为，应当以自然人犯罪进行处罚。其三，根据司法解释的规定对于本案中涉案产品货值金额的计算标准理应以查明的实际销售价格每盒1380元为准。

【深度评析】

    笔者认为，杨某、由某仁的行为构成生产、销售伪劣产品罪。主要理由如下：

    1．对于查获的尚处于库存状态的伪劣产品应当根据行为人案发前的客观行为正确认定是否具有“意图销售”的主观目的。

    犯罪行为是犯罪构成的必要要件，没有犯罪行为也就没有了犯罪的存在，由此可见对于行为性质的准确认定往往是准确认定犯罪的前提条件。在生产、销售伪劣产品未遂的情况下，由于所据以定罪的涉案产品还仅仅处于库存状态，而行为人又往往会回避自己意图销售的主观目的，因此在司法认定时的一项重要证明任务就是排除涉案产品可能用于销售以外用途的可能性，即排除行为人的行为不具有犯罪性质的合理怀疑。

    虽然行为人可以对自己的行为给出各种各样看似合理的解释，但是我们认为在认定行为人的真实意图时应当坚持两个规律：一是行为人的主观目的必然由客观行为加以表现；二是行为人具有一贯性的行为通常表明其在主观认识上的一致性。因此，在认定犯罪行为时，应当着重考察行为人在案发前的客观行为，广泛调取其实施销售行为或意图实施销售行为的客观证据，从而形成一个可以相互印证、具有封闭性、可以排除其他可能性的证据链条，进而认定行为人具有现实的销售目的。

    同时，我们认为在认定行为人具有销售行为时并不必然要求行为人与作为终极使用者的消费者之间存在直接接触，行为人通过代理人或代销人完成的销售行为仍然应当认定为行为人个人实施的销售行为。因为在商品的市场流通过程中，必然要经历若干个环节才能够到达消费者手中，交易的主体必然要发生相应的变化，所以在认定销售行为时应当抓住“销售”的实质特征，而不应当受到主体身份性质是否发生变化的影响。

    在本案中，虽然杨某、由某仁否认查获的产品是他们意图销售的产品，但是通过考察他们在案发前的行为可以清楚地看出，他们在东北等地的代销行为、伪造各种批准文件并在网上登载的销售广告等一系列客观行为都可以证实他们的行为具有一贯性和连续性，且均是以售出产品、获取货款为目的，现有证据可以排除其他目的的存在，因此可以认定当场起获的产品是二人意图进行销售的产品。

    2．涉案产品是否有效不影响生产销售伪劣产品罪的认定，在“以不合格产品冒充合格产品”的情况下，产品是否合格应当地以产品是否符合产品质量标准为唯一判断依据。

    生产销售伪劣产品罪所包含的客观行为主要有以下四种：掺杂掺假、以假充真、以次充好和以不合格产品冒充合格产品。而从立法本意考虑，《刑法》打击的是上述行为所产生的结果，即“致使产品不符合质量要求，降低、失去应有的使用性能”。其中产品的质量要求有些由国家法律、法规规定，有些由国家标准、行业标准规定，有些由产品或其包装注明采用的产品标准以及产品说明、实物样品等方式表明。由此可见，不能够单纯地以产品是否有效作为判断是否构成本罪的标准，因为正如前面谈到的，即使产品具有一定的效能，但是只要它不符合该产品所应达到的质量标准，则仍然应当视为是伪劣产品。

《标准化法》中明确规定了产品质量标准的种类，具体分为：国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。其中国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准必须执行，不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。对于推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。对于国际标准，国家鼓励积极使用。如果没有国际标准、国家标准、行业标准、地方标准的，“应当制定企业标准，作为组织生产的依据”。凡不符合上述标准的产品就是伪劣产品。

同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第4款规定：“不合格产品”是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。而根据《产品质量法》第26条第2款的规定，产品质量应当符合以下条件：(1)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人身、财产安全的国际标准、行业标准的，应当符合该标准；(2)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能上的瑕疵作出说明的除外；(3)符合产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。概括地说，产品质量在有国家标准的情况下应当符合国家标准，在没有国家标准的情况下应当符合行业标准，在既无国家标准又无行业标准的情况下应当符合该产品的企业标准。根据《标准化法》的规定，在没有国家标准、行业标准的情况下，企业应当制定产品的企业标准，且必须按照该标准组织生产。由此可见，是否符合产品质量标准才是判断产品是否合格的唯一标准。

    在本案中，杨某、由某仁生产、销售的灵芝锗胶囊具有自行制定并在本市门头沟区产品质量监督局登记备案了的企业产品质量标准，依据该标准的要求增林牌灵芝锗胶囊中的锗含量应当不少于59毫克每公斤，但是经国家认证的质量检测机构抽样检测的结论却证实增林牌灵芝锗胶囊中实际的锗含量要远远小于59毫克每公斤，不符合该产品的企业产品质量标准的要求，应当认定为不合格产品，而杨某伙同由某仁伪造、涂改有关质量检测报告、生产许可证、产品合格证的行为恰恰证实了二人是明知该产品不合格这一事实的，因此他们的行

为实际上就是在以不合格产品冒充合格产品予以生产、销售，属于“两高”《解释》中所规定的伪劣产品的范畴。

    3．准确的产品质量鉴定应当由正确的鉴定机构按照相关产品质量标准中规定的检验方法进行检验鉴定。

    根据最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》(法[2001) 70号）的规定，对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当根据《解释》第1条第5款的规定，由检察机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。对于委托机构的选任问题，《产品质量法》第19条规定：“产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。”《标准化法》第19条规定：“县级以上政府标准化行政主管部门，可以根据需要设置检验机构，或者授权其他单位检验机构，对产品是否符合标准进行检验。法律、行政法规对检验机构另有规定的，依照法律、行政法规的规定执行。处理产品是否符合标准争议的，以前款规定的检验机构的检验数据为准。”在实际操作中，工商行政管理部门和产品质量监督部门均有自己指定的检验机构负责产品的质量检验，但是上述机构由于不是标准化行政主管部门指定的鉴定机构，因此它们的鉴定意见只能够对被检验产品的实际质量作出客观描述，而不能够作出该产品是否符合“标准”、是否是“合格产品”的主观判断，对于这一点可以从上述两部法律具体条文的不同表述体现出来。故在司法实践中，不能够为了取得一个确定性的鉴定意见，而要求工商行政管理部门或产品质量监督管理部门指定的鉴定机构出具被检产品是否合格的鉴定意见，否则该鉴定的合法有效性将会受到合理的怀疑。

    同时，我们认为在送检过程中还应当注意以下几点问题：一是送检检材必须随机抽取，并制作相关的提取文书；二是对于不同批次生产的产品均应提取一定数量的检材；三是送检时应当将所依据的产品质量标准一同提交给检验机构，因为上述标准中指定了特定的检验方式，而不同的检验方法将会直接影响到鉴定意见的准确性。

    在本案中，由于公安机关在送检过程中没有提供相应的企业产品质量标准文书，鉴定机构只得根据通常方法进行鉴定，鉴定结果为有机锗含量小于1毫克每公斤。检察机关在对同批次产品进行重新鉴定时，委托了同一家鉴定机构，并提交了该产品的产品质量企业标准，鉴定机构根据该标准中规定的检测方法检测出的结果是26毫克每公斤，可见不同检测方法所得出的结论差异是相当大的，应当引起重视。

    4．在认定生产销售伪劣产品罪（未遂）的犯罪数额时应当认真审查每一个可确定的价格，然后以有证据可以证实的行为人实际使用的价格来确定货值金额。

    关于销售金额问题，《解释》第2条第1款将其规定为：生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，其中不应当扣除成本和各种费用。对于未销售产品的金额认定标准问题，该条第2款规定为：货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额的3倍以上，以生产销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。之所以这样规定，最核心的考虑还是生产销售伪劣产品罪在未遂状态下特殊的社会危害性。虽然此时伪劣产品还尚未售出，但是由于行为人的销售意图已经十分明显，因此此种行为的社会危害性也就已经相应地形成，理应受到刑罚处罚，但同时不可忽视的问题是毕竟产品尚未售出，无销售价格可言，且其现实的社会危害性也小于既遂犯，因此才确定了一个比例数额作为认定标准。在此基础之上，该条第3款中进一步规定：“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托估价机构确定。”因此在计算货值金额时，“标价”应当是首选标准，但是在实践中行为人往往会对同一产品制定出多个标价，我们认为在这种情况下，就需要结合证据材料对每一种标价进行具体分析，以确定哪个标价是行为人所实际使用的标价，对于一些没有相关证据可以证实曾经实际使用过的标价，原则上不应当予以采信。

    在本案中，涉及的标价主要有以下几个：一是灵芝锗胶囊在东北两地药店中的售价1380元每大盒；二是石景山区工商分局在查抄北京某科贸有限公司时所拍照片上反映出的商品价格表中所标明的：灵芝锗胶囊出厂价280元每大盒，批发价698元每大盒，零售价890元每大盒；三是由某仁在供述中提到的在京经其手销售的价格172元每小盒，344元每大盒。针对上述标价，只有1380元这个价格有包括证人证言、发票以及公司自行出具的价格证明等书证材料在内的完整的证据链可以证实其是实际使用过的标价，而其他标价因为没有证据可以证实实际使用过，因此不能够认定为真实标价。

    此外，依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，公司企业事业单位成立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。但是在司法实践中，一些公司在名义上或是对外宣传过程中所宣称的经营活动范围与其实际经营活动范围并不相符，我们认为在这种情况下应当全面收集证据，以现有证据可以证实的公司实际经营活动范围作为判断该公司是否属于“成立后以实施犯罪为主要活动”的依据。在本案中，虽然杨某、由某仁制作的宣传材料中反映公司还经营漱口水等保健食品，但是在案件侦查和审查起诉期间并未发现该公司实际开展过上述相关业务，现有证据证实某公司成立后主要从事的是增林牌灵芝锗胶囊的生产销售活动，而现有证据证实增林牌灵芝锗胶囊系伪劣产品，上述生产销售行为已经构成生产销售伪劣产品罪，由此可以认定某公司在成立后主要从事的是犯罪活动，根据最高人民法院关于单位犯罪的司法解释的规定，应当认定为是自然人犯罪。

    综上所述，我们认为在处理生产销售伪劣产品罪时应当准确把握住“销售行为”的实质特征，并以有资质的产品质量检验机构的准确鉴定意见作为区分罪与非罪的标准。同时，应当正确区分单位犯罪与自然人犯罪，并准确采信货值金额的认定标准。

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