行政法规的变化不影响滥用职权行为违法性的认定

  周某、李某某、翁某滥用职权、受贿案

    办案要旨

    行政行为所依据的法律发生变化，不影响滥用职权行为的违法性认定。本案中，周某等人违反相关法律规定，为他人违规缴纳养老保险和失业保险，给国家造成了重大损失，虽然其后行政法规内容有所改变，但其行为的性质和危害仍然符合滥用职权罪的构成要件，应追究其刑事责任。

    基本案情

    周某，女，30岁，北京市人，原系北京市东城区社会保险基金管理中心（以下简称东城社保中心）收缴部、稽核部工作人员。

    被告人周某伙同李某某、翁某于2005年至2008年，利用补缴录入、补缴审批、人员增减、人员信息登记的职务便利，违反《北京市企业城镇劳动者养老保险规定》等法规，先后以奥林匹克出版社（已被吊销营业执照）、北京某企业管理顾问有限公司等6家单位的名义，通过开具虚假的限期改正通知书、仲裁调解书、信访批示件、伪造公司印章等方式，收受他人送给的礼品、购物卡等财物，为700余名不符合规定者违规补缴基本养老保险和失业保险，致使100余名不符合退休条件人员违规领取退休金人民币300余万元，给国家造成重大损失。

    被告人周某另于2004年至2009年，利用北京某科技发展有限公司（已被吊销营业执照）以及虚假开立社保账户的北京某人力资源研究院的名义，伪造公司印章，采用上述方式，收受他人送给的礼品、购物卡等财物，为他人违规补缴基本养老保险和失业保险，致使20余名不符合退休条件的人员违规领取退休金人民币20余万元，给国家造成重大损失。

    被告人周某在上述违规补缴过程中，收受他人给予的贿赂款人民币2. 6万元。

    根据2004年至2009年期间北京市相关社会保险规定，因用人单位的原因而中断社会保险的，可以补缴，个人原因中断的，不能补缴，且必须以单位名义补缴。补缴程序：因信访、监察发现用人单位未如实缴纳保险，由监察大队进行实地稽核后，认为情况属实的，出具《限期改正通知书》或者《信访裁决书》，由单位持上述证明到稽核部审核备案后，在收缴部进行补缴操作；单位主动申请补缴的，稽核部进行审核，符合条件的，予以核准，由收缴部进行补缴操作。

    个人违规补缴，可以通过两种途径，一是与单位串通，经监察补缴，二是与稽核部人员串通，即通过工作人员利用其他单位的账户进行补缴。本案中即是通过第二种途径，由李某某出具限改通知书，周某在补缴审核表上签名同意，再由收缴部的翁某进行违规录入，完成补缴。而补缴来源多由李某某拉拢，少部分也有翁某（涵天双力、先锋国际等单位）介绍。而这当中，稽核部的审批是必不可少的。周某除了为李某某、翁某提供帮助外，还利用保管的东方联冠资料，并与中育诚成公司经办人、经理串通，进行私自补缴。

    2010年10月9日北京市人保局出台《关于城镇职工补缴基本养老保险费有关问题的通知》，规定从2010年10月起，凡在职介中心、人才服务中心以个人名义委托存档的本市户籍人员，由于个人原因未缴基本养老保险费或有缴费中断情况的，其在国家规定的劳动年龄内可以向存档机构书面申请补缴。

    北京市东城区人民检察院以周某涉嫌滥用职权罪、受贿罪，且属于徇私舞弊滥用职权、情节特别严重，于2010年10月22日向北京市东城区人民法院提起公诉。北京市东城区人民法院于2011年10月13日作出一审裁判，认定周某滥用职权，徇私舞弊，为他人补缴基本养老保险和失业保险，致使国家遭受重大损失，构成滥用职权罪，判处有期徒刑1年6个月，同时其受贿罪判处有期徒刑1年，决定执行有期徒刑2年。

    在法定期限内，被告人周某未提起上诉，检察机关也未抗诉，判决已生效。

    疑难问题

    行政法规发生变化，是否影响滥用职权行为的违法性认定？

    分歧意见

    第一种意见认为，滥用职权罪作为法定犯的一种，如果行政法规发生变更的，应当根据从旧兼从轻原则认定无罪。理由是：周某等人的行为当时属于滥用职权，但因行政法规的修改和变动，其行为符合当前行政法规的规定，当前不能认定滥用职权行为，根据《刑法》第12条从旧兼从轻的溯及力原则规定，对周某等人的行为不能认定为构成犯罪。

第二种意见认为，滥用职权罪的认定要依照《刑法》和相关法律，单纯的行政执法内容的改变并不影响行政执法主体责任，不能简单适用溯及力原则。

深度评析

    笔者认为，单纯的行政执法内容的改变并不影响执法主体责任，不能简单适用溯及力原则，理由如下：

    本案的关键在于滥用职权罪中违法行使职权行为的认定，进而扩展到具体行政执法内容的改变能否影响行政执法主体的责任认定。

    1.滥用职权罪与行政法领域的滥用职权行为是量变到质变的关系，滥用职权“违反规定处理公务”，既包括违反法律、法规内容处理公务，也包括违反法定程序处理公务。

    “滥用职权”是我国《行政诉讼法》规定的撤销被诉具体行政行为的理由之一，但该法并未进一步明确滥用职权的定义。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号）规定：滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其中“违反规定处理公务”，主要包括以下几种情况：其一，玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或处理；其二，故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；其三，以权谋私，假公济私，不正确地履行职责。

    行政权是国家公权力的一种，是“行政主体依法享有的对某个领域或者某个方面行政事务按照一定方式进行组织与管理的行政权力”。滥用职权罪与行政法领域的滥用职权行为是量变到质变的关系，因此首先要在行政权理论基础上考察行政职权的滥用问题，厘清职权与渎职犯罪之间的关系。依法行政的基本原则，要求行政主体在行使行政权时要严格依据国家的法律、法规、规章来行事，其中“依法”的范围不仅包括依照行政管理法的规定，而且要依照行政组织法、行政程序法的规定。行政管理法是对行政执法的范围、条件、标准和限度进行规定，而行政组织法则是规定行政机关的职责、职权，违反组织法的规定就会越位、错位、缺位，导致专断和滥用权力；行政程序法则是要求行政机关依法定行为规则、法定职权、法定程序行政。因此行政执法主体的执法依据并不简单就是具体的行政管理法规，从约束全体的《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政监察法》，《公务员法》，到局部微观的部门规章、地方性法规、规章，都是依法行政的依据。因此滥用职权行为所违反的规定，不仅包括具体的行政执行法，还包括行政主体应当遵守的行政程序法以及行政组织法的相关规定。

2．李某某、周某等人的违规补缴行为考查，不仅是对行政管理法的违反，而且违反了行政组织法、行政程序法，应属于滥用职权行为。

具体到本案而言，李某某、周某等人作为行政监察部门、劳动保障部门的 执法人员，其在办理行政相对人的社会保险征收、补缴、监察等具体行政行为时，未遵守《社会保险费征缴暂行条例》、《北京市基本养老保险规定》等行政法规。本案中李某某、周某等人的违规补缴行为，违反了当时北京市的补缴规定，按照当时适用的《关于贯彻实施（北京市基本养老保险规定）有关问题的具体办法》（自《北京市基本养老保险规定》实施之日起执行）、《关于贯彻实施（北京市基本养老保险规定）有关问题的通知》(京劳社养发(2007) 29号）等地方性规章，只有因为用人单位原因应缴未缴基本养老保险费的，方可由用人单位提出申请，进行补缴，如果是被保险人因各种原因中断的，均不能进行补缴。上述规定对于补缴的条件、补缴的范围、补缴的程序均有严格要求，李某某、周某等人在明知请托人不符合上述补缴范围、补缴条件（均是个人原因中断）的情况下，仍违反补缴程序，通过开具虚假的限期整改通知书、伪造用人单位用工证明、工资收入凭证等书证的方式，虚构了单位出面补缴的事实，    从而使不符合条件者得以补缴成功。

    此外，李某某、周某等人对于相关行政组织法、行政程序法的规定，如《公务员法》、《劳动保障监察条例》等，亦应遵照执行。其收受贿赂为他人违规补缴行为，也是对行政组织法、行政程序法的违反。如劳动部颁布的《劳动监察员准则》，要求劳动监察员要遵守纪律，廉洁奉公，不准利用职权谋取私利，不准接受被检查单位赠送的礼品、礼金、有价证券、信用卡等，《劳动保障监察条例》规定劳动保障监察员应当忠于职守、秉公执法、勤政廉洁，同时规定对于滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等行为构成犯罪的，依法追究刑事责任，《劳    动监察程序规定》则规定了进行劳动监察的具体程序，即登记立案一调查取证一处理一制作处罚决定书一送达，对上述行政组织法、行政程序法的违反，同样是未依法行政，同样是违法处理公务。这些条例、规定均明确要求劳动监察人员应当秉公执法、勤政廉洁、不得利用职权谋取私利，而李某某、周某等人恰恰是将手中的职权当作谋取私利的筹码，侵害了公务职责的公正、勤勉性和国家机关的正常职能活动。

3．从旧兼从轻是《刑法》适用基本原则，不能任意扩大适用于其他法律领域。

前述第一种观点认为，滥用职权罪为法定犯，其以违反行政法规范为构成犯罪前提，认定法定犯是否构成犯罪，需要首先适用行政法规范认定行为是否属于行政违法行为，法定犯的认定不仅需要适用刑法规范，还应适用行政法规。并认为虽然刑法规范没有改变，但法定犯依据的行政法规范改变时，也引起《刑法》规定的犯罪范围的变动。从而认为，适用《刑法》从旧兼从轻溯及力原则时，也要考虑行政法规的变动。得出结论：某一行为，在行为当时违反当时的行政法规范，在审理时由于行政法规变更而认为不违反行政法规的，应当适

用审理时的轻法亦即新法，认为其不属于行政违法行为，也不认为其构成犯罪。笔者认为，这种观点对于行政违法的范围任意进行了缩小，对法律的溯及力问题理解不当。

    (1)法律溯及力的有限性。

    刑法的有利溯及已经作为一个国际人权原则，普遍规定于各国刑法乃至国际法中，我国《刑法》第12条第1款也规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的．适用本法。”前后所称的“本法”仅指《刑法》，确立的从旧兼从轻原则，也是在适用《刑法》过程中有利于被告人原则，并非所有法规都予以适用。

    根据《立法法》第84条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。这一条被学者概括为从旧兼有利原则，表明行政法规一般是不具有溯及力，而仅在有利私权的时候才可适用新法。这也是对信赖保护原则这一行政法的基本原则一脉相承的。信赖保护原则要求政府对自己作出的行为或承诺应予信守，不得随意变更、不得反复无常，基于法的安定性要求。当一个行政行为作出之后，如果事后据以作出该行政行为的法规修改或废止的，为了公共利益的需要，行政机关可以变更已经作出的行政行为，但是在作出上述决定之前，应当进行利益衡量，只有查明变更后获得的利益大于行政相对人将因此损失的利益，才能进行变更，需要明确的是，这里的变更是指具体行政行为的变更，即执法内容的变更，而不是执法程序、执法主体责任的变更。

    (2)李某某、周某等人收受贿赂违规为他人补缴的行为性质不因行政法规的改变而去除违法性。

    行政法领域的有利溯及原则，适用的对象是新旧行政法规发生变化时利益受影响的行政相对人，是在行政管理法层面，针对行政管理相对人而言的，行政管理者也即行政执法人员的执法行为不在此范围之内，更不能作为行政执法主体脱责的理由。

    李某某、周某等人作为社保中心的社保稽核人员，对社会保险补缴应当依照法定程序进行核实，并报领导审批决定，无论是即将实施的社会保险法还是早已施行的《北京市养老保险实施细则》等法规，均要求行政执法人员应当秉公执法，不能滥用职权、徇私舞弊，对于这些行政组织法、行政程序法的强制性要求李某某、周某等人只能履行，没有豁免的权利，即使其执法内容时移境迁、发生了改变，其执法的程序性要求、原则性要求，即不能徇私舞弊、不能收受贿赂，严格依法执法的要求也是没有改变，其恰恰是违反了这种忠实履职的原则性、程序性要求，违法超越职权为他人谋取私利。因此，是否允许个人补缴的前后变化并不能使行政执法主体的违规行为性质发生改变。  ．

    即使不讨论李某某、周某等人违规补缴行为对行政组织法、行政程序法的违反，其所进行的补缴活动也并非如第一种观点认为的已经被新的补缴细则所认可。其一，根据北京市人保局出具的情况说明证实周某等人的违规补缴是使用单位名义进行的虚假补缴，而新的细则所要求的是个人申请补缴，补缴方式完全不同；其二，从补缴范围来看．新的细则要求是对法定劳动年龄之内的参保人员可以补缴，而周某等人违规办理的人员被认定为本案损失范围的都是在立案前就已经退休的人员，显然也不能纳入新细则的补缴范围。因此，无论是从补缴形式还是补缴范围来看，李某某、周某等人的违规补缴行为都不能被新法肯定为合法行为，反而更加可以证明其违法性。

    综上，李某某、周某等人通过违反行政执法程序、违背行政执法内容所进行的违规补缴行为，不能因针对补缴人的法规发生改变而丧失其违法性，其滥用了行政管理权，徇私情、私利，违反了依法行政、行政公正、公平的基本原则，给国家造成特别严重损失，应当追究刑事责任。

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