数行为侵犯数个罪名情况下的定罪处罚必须符合罪刑法定和罪责刑相适应原则

 闫某某滥用职权、受贿、贪污案

    办案要旨

    牵连犯属于实质的数罪，对牵连犯的处罚如果仅局限在“从一重处罚”或者“从一重从重处罚”的原则内，则容易导致罪责刑不相适应，不利于对犯罪的打击和预防。本案中，行为人闫某某通过更改信息操作卡，帮助麻某某少缴养路费，使国家损失300余万元，同时自己又收受贿赂，其行为分别构成了受贿罪、滥用职权罪及贪污罪，三个罪名之间虽然存在牵连关系，但各罪之间具有独立定罪的必要，依据罪责刑相适应的原则，应当数罪并罚。

    基本案情

    被告人闫某某，男，29岁，汉族，北京市人，中专文化，系北京市路政局养路费征稽处收费员。

    经审查查明：被告人闫某某在养路费征稽处工作期间，认识了北京四方金属公司的车队负责人麻某某，二人经多次交往成为好友。2002年底，麻某某提出公司经营吃力，请求闫某某帮忙少交些费用，闰某某答应。2003年起，闰某某开始用私拿所长信息操作卡修改养路费收费系统以减小缴费车辆吨位的手段为麻某某的公司少征养路费，作案过程为：闰某某让麻某某按照每车10吨（按每辆车车头7吨、车尾3吨算，实际上麻某某公司的车辆均为

车头6. 97吨，车尾20吨）准备养路费，每吨每月应缴纳110元，故每辆车每月应缴纳1100元。这1100元钱中，闰某某和麻某某约定只按照每辆车每月660元缴纳养路费，剩下的每辆车每月440元是返给闫某某的好处费。然后，闫某某私拿所长专用的信息操作卡，修改养路费征收“零缴收费系统”内的“重要信息修改”内容，将麻某某公司应缴费车辆的原始吨位改为比约定的10吨更小，使得每吨每月缴纳费用少于660元，闫某某将每吨每月660元与实际缴纳费用的差额私自截留归己。缴费之后，闰某某再在信息系统中将所有车辆的吨位改回原始吨位。这样，从2003年1 1月至2005年3月，被告人闫某某累计少征收“北京四方金属有限责任公司”、“北京京华四方金属有限责任公司”、“北京市顺隆千业商贸有限公司”、“北京中承恒业金属有限公司”（该4家公司养路费均由麻某某负责办理缴费）共计128辆车的养路费348万余元，累计收受麻某某贿赂款38万余元，累计个人侵吞应缴养路费6万余元。

    2006年4月，北京市宣武区人民检察院以京宣检经诉[ 2005]79号起诉书向北京市宣武区人民法院指控被告人闫某某无视国法，利用职务之便侵吞公款，为了牟取非法利益收受他人贿赂，超越职权修改收费记录，给国家造成巨大经济损失，其行为分别触犯了《刑法》第382条、第383条第1款第2项、第385条第1款、第397条第1款之规定，已构成贪污罪、受贿罪、滥用职权罪。

    北京市宣武区人民法院认为：被告人闰某某无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，并将行贿人缴纳的养路费予以侵吞，分别侵害了国家工作人员职务的廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权，已构成受贿罪、贪污罪；被告人闰某某还超越职权，私自修改收费信息，使国家少征养路费348万余元，给国家造成了重大损失，其行为亦破坏了国家机关的正常工作秩序，已构成滥用职权罪，情节特别严重。鉴于被告人闫某某有自首情节（侦查阶段如实供述检察机关尚未掌握的其贪污、受贿的犯罪事实）及立功表现（协助检察机关抓获行贿人麻某某），积极退赔，认罪态度好，有一定的悔罪表现，依法可对其减轻处罚。2006年7月，北京市宣武区人民法院依据《刑法》第382条第1款，第383条第1款第1项、第2项，第385条第1款，第386条，第397条第1款，第67条第2款。第68条第1款，第69条第1款，第64条，一审判决闫某某犯贪污罪处有期徒刑3年，犯受贿罪处有期徒刑8年，犯滥用职权罪处有期徒刑1年，数罪并罚执行有期徒刑11年。闫某某未上诉。

    疑难问题

    被告人闰某某行为的罪数如何确定？如何处罚？

    分歧意见

第一种意见认为，闰某某的行为分别构成了受贿罪、滥用职权罪和贪污罪：但数罪之间存在一定的牵连关系，其中滥用职权是手段行为，受贿和贪污是目的行为，应按照牵连犯“从一重罪处断”的原则，以受贿罪和贪污数罪并罚。

第二种意见认为，闫某某的行为分别构成受贿罪、滥用职权罪、贪污罪，滥用职权罪与受贿罪、贪污罪之间虽然存在牵连关系，但各罪之间具有独立定罪的必要性，且根据罪刑相适应的原则应当以滥用职权罪、受贿罪、贪污罪数罪并罚。

    第三种意见认为，闫某某的行为分别构成滥用职权罪、受贿罪、贪污罪，且这三个罪具有不同的犯罪故意内容，闰某某滥用职权这一行为的目的，不仅是为了受贿和贪污，还有为朋友帮忙的目的，不具有牵连犯所要求的数行为犯罪目的的终极同一性，因此不能与受贿和贪污构成牵连犯，故对闰某某的行为应以受贿罪、滥用职权罪、贪污罪数罪并罚。

    深度评析

    笔者认为，闰某某的行为应当以滥用职权罪、受贿罪、贪污罪数罪并罚，主要理由如下：

    1.根据我国刑法分则的相关规定，闫某某的行为分别符合滥用职权罪、受贿罪、贪污罪完整的犯罪构成，均可独立地构成其中的任何一个罪名。

    2．从牵连犯的一般理论来看，滥用职权与受贿、贪污构成牵连关系。目前，牵连犯理论是我国刑法理论上的难点问题，在牵连犯的构成和处罚等方面均存在许多争论，这也直接导致了司法实践中的困惑，本案就是一典型例子。一般认为，构成牵连犯应具备三个特征：(1)行为的复数性。即构成牵连犯必须具备两个以上的行为且各行为均具备完整的犯罪构成；(2)数行为的异质性。即数行为必须触犯了《刑法》上的不同罪名；(3)数行为的牵连性。关于数行为之间具备牵连性的标准，有不同的观点，但通常认为数行为之间存在内在的、必然的联系，体现为手段与目的、原因与结果的关系。从该三个特征可以看出，牵连犯属于实质的数罪，只不过因为数行为之间的牵连性成为数罪中的一种特殊情况。因此，牵连犯的理论关键在于解决刑罚问题而非定罪问题。从本案来看，闫某某的行为分别构成滥用职权罪、受贿罪和贪污罪，滥用职权的目的就是为了受贿和贪污，滥用职权与受贿、贪污之间明显存在手段与目的的关系，而且这种联系是内在的、必然的联系，不容随意否定。从本案的案情来看，为朋友帮忙与闫某某滥用职权可能有一定的联系，但这种联系显然不是本质的、必然的联系，也不能因此否定滥用职权与受贿、贪污之间的牵连关系。

    3．对于闫某某的行为如何处罚是本案的关键，我们认为“数罪并罚”更为合适。理由是：

    (1)现行法律和司法解释并不排斥对牵连犯“数罪并罚”。关于牵连犯及其处罚原则我国《刑法》并没有规定，只是刑法理论上的一种认识，而且目前存在诸多分歧。通说认为的牵连犯应“从一重处罚”原则并没有得到立法的承认，而且现行法律和司法解释还屡屡突破这一“原则”。如最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定“挪用公款而受贿或者进行其他非法活动构成其他犯罪的，实行数罪并罚”，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意

见》规定“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚”等。最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》中也指出，“受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两罪，实行数罪并罚”。《刑法》第399条虽然规定，司法工作人员因贪赃而徇私枉法或者枉法裁判同时又构成受贿罪的，从一重罪处断。但该条款只是特别规定，不属于注意性规定，没有普遍的适用效力。因此，从我国现行法律和司法解释

中并找不到牵连犯如何处罚的一般原则，现行法律和司法解释也不排斥对牵连犯“数罪并罚”。

    (2)传统的所谓“从一重”或“从一重重处罚”原则均不能对本案作出全面评价，也违背罪刑相适应原则。传统的牵连犯“从一重”或“从一重重处罚”原则，建立在“牵连犯的社会危害性相对于数罪要小”这一论断基础上。一般情况下，如果牵连犯中的手段行为和目的行为或原因行为与结果行为之间存在明显的轻重关系时，只按重罪或按重罪从重处罚没有问题。但是如果目的行为、手段行为的危害性都比较大，只按一罪处罚将使其中的手段行为或者结果行为得不到应有的刑法评价，有悖于罪责刑相适应原则和全面评价原则。本案中，

闫某某滥用职权给国家造成特别重大损失（本案中法院对滥用职权罪刑罚判决之所以较轻是因为闫某某的自首和立功表现而对其减轻了处罚）、个人贪污、贿赂所得巨大；社会危害性都很大，而且均是根据当前刑事政策予以重点打击的对象，“从一重”或者“从一重重处罚”都会造成罪刑失衡和不能全面评价问题，只有对其数罪分别独立评价并在合并执行的刑期中体现对牵连关系的考虑，才是适宜的。而且，由于牵连犯本身就是实质的数罪，也不存在重复评价的问题。

    (3)从检察机关办案角度考虑，按数罪并罚也有利于打击和预防各类渎职犯罪。渎职犯罪的查办是司法实践中的难点。如果囿于牵连犯理论及“从一重”或“从一重重处罚”原则，不仅难以得出明确的结论，在判决中也会将渎职犯罪的罪名“吸收掉”，难以体现检察机关打击渎职犯罪的力度和成果，也不利于办案人员及时准确地立案、侦查渎职犯罪。因此，在渎职并贪污受贿的情况下，检察机关一般应执行相对积极的公诉政策，按照数罪起诉并建议人民法院数罪并罚，以利于对各类渎职犯罪的打击和预防。

    综上，我们认为，原宣武区人民法院对闫某某按照滥用职权罪、受贿罪、贪污罪实行数罪并罚的判决是适当的。本案的关键是存在数行为侵犯数个罪名的情况下如何定罪处罚。我们认为，在相关刑法理论（尤其是罪数标准理论）不完善或存在明显争议的情况下，最直接有效的办法就是依据我国《刑法》明确规定的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。这是因为，无论是牵连犯理论还是其他有关罪数判断的理论，其根本目的就是要解决罪名的准确认定和罪刑均衡问题，必须服务和服从于这两个刑法基本原则。根据更为权威、明确的刑法基本原则来解决实践中的问题，也往往会更加准确有效。

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