协助政府开展征地补偿工作中骗取和截留国家土地补偿款的行为应认定为贪污行为

 顾某某、刘某某、张某某私分国有资产案

         办案要旨

    依照法律从事公务的村民委员会等基层组织人员在协助政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫等款物的管理以及其他行政管理工作时，应认定为“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪主体要件。本案中，顾某某等人虽为基层村民委员会成员，但其在协助政府开展征地补偿工作中骗取和截留国家补偿款予以私分和占有，其行为应当认定为贪污行为。

    基本案情

    被告人顾某某，男，1964年1 1月3日出生，汉族，大专学历，北京市房山区人，曾任北京市房山区城关街道某村村委会主任兼党支部书记。

    被告人刘某某，男，1963年9月25日出生，汉族，高中文化程度，北京市房山区人，曾任北京市房山区城关街道某村村委会电工兼新村办主任，主管农业。

被告人张某某，女，1968年7月26日出生，汉族，高中文化程度，北京市房山区人，曾任北京市房山区城关街道某村出纳、党支部委员、村委会委员。 

2009年北京市房山区燕房卫星城城关污水处理厂污水干线工程占用房山区城关镇某村村北菜地，对某村集体以及被占地村民进行补偿。被告人顾某某指派刘某某具体负责协助政府有关部门进行补偿工作。

    顾某某和刘某某利用协助镇政府开展征地补偿工作的便利，通过负责此项工程的水务局工作人员更改评估报告，采取以村委会协调费名义向水务局多要补偿款并将该部分补偿款更改到个人名下，以及截留村民补偿款两种方式，由张某某负责取钱、发钱，在顾某某、刘某某、张某某以及另两名村委会委员顾某和刘某甲5人间多次共分发补偿款136993元。2010年4月，被告人顾某某在得知有人举报此事后，通知其他4人将所分奖金退出。上述5人将全部涉案钱款退出后，由张某某于2010年4月14日以污水管线拆迁劳务费的名义存入某村村账户。后被告人刘某某到检察院投案，被告人顾某某、张某某被查获归案。

北京市房山区人民检察院于2011年11月23日以被告人顾某某、刘某某、张某某犯贪污罪向北京市房山区人民法院提起公诉。

北京市房山区人民法院认为，被告人顾某某、刘某某、张某某违反国家规定，在协助人民政府发放占地补偿款的过程中，将占地补偿款以发奖金的名义私分给个人，数额较大，其中被告人顾某某系直接负责的主管人员，被告人刘某某、张某某系直接责任人员，3被告人的行为均已构成私分国有资产罪。鉴于被告人刘某某具有自首情节，依法予以从轻处罚。据此判决：(1)被告人顾某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑1年缓刑1年，并处罚金人民币1.5万元。(2)被告人刘某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑6个月缓刑1年，并处罚金人民币5000元。(3)被告人张某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑6个月缓刑1年，并处罚金人民币5000元。

    宣判后，3名被告人均未提出上诉，北京市房山区人民检察院认为该判决适用法律不当，提出抗诉：理由：一是主体认定错误。私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位，是单位犯罪，且应是国有单位。某村村委会显然不属于国有单位，本案被告人不符合私分国有资产罪的主体范围，法院适用法律明显错误。二是3名被告人的行为不符合私分国有资产罪的特征。某村村委会有9名工作人员，除3名被告人外，有2人对所分钱款性质不明，有4人未参与分款。故3名被告人的行为不符合以单位名义，”公开或半公开地将国有资产分配给本单位全部或绝大多数职工的私分国有资产罪的特征。三是3名被告人的行为应当以贪污罪定罪处罚。3名被告人系村基层组织人员，利用协助政府发放土地征用补偿费用的职务便利，采取克扣被补偿人补偿金及虚构评估报告骗取补偿金的方式，将公共财物据为已有。

    北京市人民检察院第一分院经审查认为，一审判决定性错误、量刑畸轻，支持抗诉并建议改判。

    北京市第一中级人民法院经审理，撤销一审判决，认为被告人顾某某、刘某某、张某某均犯贪污罪，分别判处有期徒刑10年、有期徒刑3年缓刑5年、有期徒刑3年缓刑5年。

    疑难问题

    村民委员会等基层自治组织成员在协助政府从事行政管理工作时，能否认定村民委员会为私分国有资产罪的主体？村民委员会等基层组织人员在协助政府管理工作中私自截留和骗取国家土地补偿款的行为应当如何定性？

    分歧意见

    第一种意见认为，被告人顾某某、刘某某、张某某的行为构成私分国有资产罪。虽然本案不符合私分国有资产罪的主体要件，且从形式上符合共同贪污罪的构成，但本案在客观方面符合私分国有资产罪的特征，如果认定本案构成贪污，难以实现罪责刑相适应；本案中各被告人的行为具有明显的社会危害性、违法性和可罚性，应当予以刑罚处罚，在没有其他更为合适的罪名可供选择的情况下，对其以私分国有资产罪予以定罪处罚，符合客观情况。

    第二种意见认为，对3被告人私分截留款的行为应定性为贪污罪；对私分虚增补偿款的行为应定性为职务侵占罪，理由为虚增的补偿款通过利用水务局工作人员的职务之便而来，这笔钱款属于村集体提留的，性质上应为集体资金，3被告人此时侵占的是村集体资金，故应认定为职务侵占罪。

    第三种意见认为，3被告人具备“其他依法从事公务”的国家工作人员身份，利用职务上的便利．侵吞公共财物的行为，符合贪污罪的构成，应当认定为贪污罪。

    深度评析

    笔者认为，顾某某等3人的行为应当认定为贪污罪，理由如下：

    1．依照法律从事公务的村民委员会人员在协助政府开展征地补偿工作中，擅自截留和虚增骗取的国家土地补偿款，应属于国有财产而非集体财产。

    本案中，涉案款项分为两部分，一部分为被告人采取让被补偿人填写空白领款单据、少领钱后填补应领款数额方式，截留人民币6万余元。另一部分为被告人以村民闹事，需要增加协调费的名义，让评估单位以虚增补偿物的方式，骗取补偿款人民币7万余元。

    村民自治组织人员侵占财产犯罪中，其犯罪对象的性质是认定其行为性质的关键因素之一，即职务侵占罪抑或是贪污罪。村委会成员在管理、经营集体财产过程中侵吞、窃取、骗取财物，由于其财产系集体财产，应构成职务侵占罪。而本案中，补偿款本应发放给村民，却被3被告人擅自截留侵吞，被截留的补偿款应属于国家财产；被告人虚增的补偿款，看似已经成为村集体财产，但实际上是被告人通过虚构需要协调费，骗取了国家补偿款，如果仅认定虚增的钱款为集体财产，则形成一种片面评价，即未对顾某某指使刘某某多要补偿款、为了绕过村账镇管环节将钱款更改到个人名下以便于取款的前期行为进行整体评价，故应从源头上评价涉案钱款的性质，虚增的补偿款亦应视为国家财产。

    2．根据我国《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不属于国有单位，不符合私分国有资产罪主体，但其成员在协助政府履行职能期间，根据《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》，具有国家工作人员的身份。

    我国《刑法》第93条第2款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”在全国人大常委会关于该款的立法解释中规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；……协助人民政府从事的其他行政管理工作时，应认定为其他依照法律从事公务的人员。”《刑法》第396条私分国有资产罪规定，“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；……”从法条规定来看，本罪是单位犯罪，采取的是单罚制，只追究个人责任，且本罪的主体并非所有单位，而仅限于国有公司、企业、事业单位和人民团体。若村委会属于国有单位，则当然可以援引《刑法》第93条第2款的前段表述，从而直接认定村委会成员为国家工作人员，而无须出台上述立法解释予以阐明。因此，从我国《刑法》及相关立法解释可以推定村委会不属于国有单位，3被告人不符合私分国有资产

罪主体要件。

    本案中，顾某某、刘某某、张某某协助镇政府发放占地补偿款，其符合司法解释规定的“履行公务”，系国家工作人员，3被告人主观上明知征地补偿款属于国有财产，客观上利用协助政府管理、发放占地补偿款的职务便利，先后实施截留村民的占地补偿款6万元据为已有，并利用水务局人员的滥用职权行为，以村委会协调费的名义骗取补偿款和通过更改评估报告，绕过村账镇管的财务监管占有补偿款7万元，其行为符合贪污罪的主客观要件。

    3．私分国有资产与共同贪污的行为方式、私分受益范围不同，以分发奖金为名，仅在部分人员范围内秘密分配侵吞财物的，应系共同贪污。

    私分国有资产罪的行为方式主要是“私分”，即违反国家规定私自分配的行为。从国家机关、国有公司等单位的国有资产运作中不难发现，国家享有国有资产的所有权，这些单位只是合法获得该资产的使用权、经营权、收益权等，国有资产的所有权与经营权分离，也就是私分国有资产罪中被分配的财产来源合法、处分行为违法，即私分国有资产罪中，集体私分的行为是实行行为。此外，私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定，由单位统一组织实施，以分红、奖金等名义将国有资产分配给单位职工。私分行为是在单位意志的支配下实施的，并且尽管往往需要采取一定的欺骗手段来逃避有关部门的监管，但私分行为表象往往合理、公平，并且在单位内部是相对公开的，具有较大程度及较大范围的公开性。

    而贪污罪的行为方式主要表现为“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有”，在贪污行为中，行为人所在单位、组织可以合法取得公共财产，但是行为人自身对该公共财产没有私自控制权及处分权，而往往是利用自身职务便利采取非法手段将公共财产非法占为己有，可见，贪污行为所获得的财产来源违法，而基于一个违法行为所进行的后续内部分赃行为自然也是违法的。此外，贪污行为虽然手段多种多样，但一般秘密进行，采取做假账、填写空白支出凭证等方式使其行为难以被人发现，具有一定的隐蔽性和欺骗性。

    此外，私分国有资产罪的另一个必要条件就是将国有资产“集体私分给个人”，即获益的范围具备广泛性，获取利益的人员包括决定私分行为以及决策层以外的人员。在我国刑法学术界一般也普遍认为集体私分表现为单位全部或大多数员工均实际分取了财物。而共同贪污行为虽然也涉及多个甚至绝大多数成员，但获益仅局限于具备共同故意侵占国有财产的人员。

    本案中，被告人顾某某利用村委会主任的便利，与出纳张某某、具体负责人员刘某某采取扣发村民补偿款、虚构评估报告的方式截留、冒领补偿款，并且利用村民事先签好的空白支出凭证、作假账的方式将村账目抹平，以掩盖其非法占有国有资产的事实。对此一系列行为，只有在案3名被告人知情，另外两名分得补偿款的村委会委员、其他村委会委员及广大村民均不知情，可见3名被告人实施的行为具有相当的秘密性和隐蔽性。该村委会委员有9

名，其中顾某某等3被告人及两名村委会委员分得钱款，虽然从人数上来看分得钱款的人数超过半数，但综合本案来分析，3被告人在非法占有补偿款共谋中并没有体现“单位意志”的情况，村民委员会也不符合私分国有资产罪的主体要件，其后续所谓以“发放奖金”形式分配钱款的行为是对贪污赃款的处分行为。

    4．量刑规制定性应当以“罪刑法定”为前提，不能为平衡量刑而降格认定罪名。

    有观点认为，如果以贪污罪对3被告人进行刑事处罚，由于顾某某没有任何法定减轻处罚情节，则需要对其判处有期徒刑10年以上刑罚，与其身份、行为和贪污的数额相比，难以做到罪刑相适应。

    我们认为，此种观点有违我国严厉查处贪污腐败犯罪的刑事政策。轻刑化的刑事政策应适用于因民间纠纷引发的轻微刑事犯罪，而非适用于国家工作人员职务犯罪。罪刑相适应的前提是“罪刑法定”，不应为了减轻刑罚而降格定罪。本案中，顾某某等人侵吞征地补偿款的行为，不仅直接侵害了国有财产及农民应得的财产利益，也严重损害了政府及村基层组织人员的公信力，具有严重的社会危害性，因此，以量刑反制定罪的思维去降格认定顾某某等人的行为性质的做法是错误的。

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