主观上出于“单位意志”私分国有资产案认定

 杨某私分国有资产案

    主观上出于“单位意志”且客观上具有表面的公开性和集体性特征是认定私分国有资产罪的条件

    办案要旨

    私分国有资产罪是一种整体运作的行为，私分的故意是由决策机构形成的，体现单位集体的意志；此外，私分国有资产罪在行为方式上具有表面的公开性和集体性的特点，单位职工人数的多少对此罪的构成并没有影响。本案中，杨某身为国有企业负责人，运用单位资金为单位仅有的两个正式职工（其本人和出纳曹某）购买商业保险，其行为虽然涉及的人数很少，但是仍然属于单位集体的意志，并不具有一定范围内的秘密性质，故其行为应认定为私分国有资产罪。

    基本案情

    被告人杨某，男，1952年1月23日出生，汉族，大专文化程度，原系北京市某工贸公司（国有）总经理。

    经审查查明：1998年3月至2001年4月，被告人杨某违反企业章程规定，擅自动用国有资产人民币217738元（实际动用国有资产人民币302738元，扣除上级公司1998年给该公司核定的85000元自筹奖金，最终认定杨某动用国有资产金额为217738元），为自己及本公司另外一名正式职工出纳曹某购买商业保险（该公司只有杨某和曹，某两名正式职工，其他员工均由杨某聘用）。

    2005年5月6日，北京市海淀区人民检察院以京海检经诉字[ 2004]第916号起诉书向海淀区人民法院指控杨某的行为触犯了《刑法》第382条第1款、第383条第1款第1项之规定，构成贪污罪。

    海淀区人民法院认为：海淀区人民检察院对被告人杨某犯罪的指控事实清楚，证据确实充分，但指控罪名有误。“因为私分国有资产罪与贪污罪虽然都侵犯了国有资产的所有权，但二者在客观表现方面有明显的区别。私分国有资产是一种以单位名义实施的公开的行为，无须用做假账等手段加以掩饰；而贪污是一种秘密的、不为他人所知的行为，需要采取侵吞、骗取等方法使公款完全脱离单位管制，而在本案中，被告人杨某违反企业章程和承包协议的规定，擅自决定动用公款为个人购买商业保险，但每次购买保险，财务人员都在公司账目上作了如实记载，并办理了相应的财务手续。正因为如此，上级单位对工贸公司进行清查时，才能够顺利发现问题。上述行为显然与贪污罪的客观表现有本质的区别。另外，被告人杨某虽然只为自己和出纳曹某购买了商业保险，但北京某工贸公司只有杨某和曹某这两名正式职工，亦符合集体私分的客观表现形式。因此，被告人杨某的行为符合私分国有资产罪的构成要件，应按照私分国有资产罪的法律规定予以惩处。依照《刑法》第396条第1款、第64条之规定，判决如下：

    被告人杨某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑1年3个月，罚金人民币5000元。

    一审宣判后，海淀区检察院以法院认定杨某犯私分国有资产罪系适用法律错误为由，于同年11月18日向北京市第一中级人民法院提起抗诉。同时杨某以判决与事实不符，量刑过重为由提出上诉。在审理过程中，北京市人民检察院第一分院认为抗诉不当，要求撤回抗诉。杨某亦提出撤回上诉。2006年3月20日，北京市第一中级人民法院裁定准许撤回抗诉与上诉。

疑难问题

杨某的行为构成贪污罪还是挪用公款罪？

    分歧意见

    第一种意见认为，杨某身为国有公司的负责人，利用职务之便，用公款为自己购买商业保险，数额巨大，构成贪污罪。此观点也是基层检察院的主要抗诉意见。

    第二种意见认为，杨某违反《公司法》、本企业章程及承包协议的规定，擅自决定动用公款为本企业仅有的两名正式职工曹某及本人购买商业保险，这种无视国法将国有资产私分给个人的行为构成私分国有资产罪。

    深度评析

    笔者认为，杨某的行为应构成私分国有资产罪。

我们有必要对私分国有资产罪与贪污罪作一下辨析，从犯罪构成上来考察两罪的差异，为本案的讨论提供基础。私分国有资产的犯罪行为在修订前《刑法》中为贪污罪所囊括，1997年修订后《刑法》将其单独析出，规定为独立的犯罪，列入分则贪污贿赂罪一章。从表面上看，两罪有许多相似之处，容易导致在司法实践中的混淆。但仔细分析，二者仍有较为明显的差别：

    1．从主观故意上看，是否出于“单位意志”是区分私分国有资产罪与贪污罪主观故意的一个重要界限。私分国有资产罪是一种单位整体运作的行为，其私分的故意是由决策机构形成的，体现单位的意志却背离领导应履行的职责。反之，如果缺乏“单位的意志”进行小范围的国有资产私分，其行为性质就不再是私分国有资产，而是贪污。

    2．从客观方面来看，贪污罪中行为人的行为具有一定的隐蔽性，所采取的手段或者是侵吞、窃取等秘密手段，或者是虚构事实的诈骗手段。行为人往往通过在账上平账、伪造单据、涂改账目、销毁凭证等手段，想方设法掩盖非法占有国有资产的事实。而较之贪污罪的隐蔽性和秘密性，私分国有资产罪在行为方式上具有表面的公开性和集体性的特点。首先，表面的公开性。私分行为是由单位领导共同研究决策的，所私分的国有资产也是以单位分配的形式分发给个人，且多数分得者也认为分得的款物是自己的“劳动所得”，在私分的方式

上，一般是以“奖金”、“福利”、“补贴”等名目进行，有的甚至还做了详细的财务记录。这些都使私分行为从表面上看具有公开性与合法性。其次，集体性。从决策机构来看，往往是单位领导“集体研究”提供方案，“集体讨论”决定，财务人员具体执行；从受益群体来看，往往涉及该单位的全部职工或大部分职工，大部分情况下直接负责的主管人员和其他直接责任人员分得的数额比一般员工要多一些。

    从上面的分析可以看出，私分国有资产罪与贪污罪从常态上并不难厘清，但在一些形态特殊的案件当中又往往会发生混淆，本案就是这样的例子。本案定性之所以产生较大分歧，主要是由被告人杨某所在国有公司的特殊性造成的：杨某所在的公司仅有杨某、曹某两名正式职工，其他员工均由杨某聘用，那么杨某、曹某二人动用公款购买商业保险的行为是否就构成共同贪污而不是私分国有资产罪呢？我们认为，杨某作为国有企业的负责人，在任职期间，擅自决定将国有资产购买商业保险分给本单位两名正式职工，但每次购买保险，财务人员都在公司账目上作了如实记载，并办理了相应的财务手续，因此不是一种秘密的、不为他人所知的行为，显然与贪污罪的客观表现有本质的区别。另外，杨某虽然只为自己和出纳曹某购买了商业保险，但北京某工贸公司只有杨某和曹某这两名正式职工也是客观事实，不能因为单位人数少，就简单地将单位行为认定为个人行为。从罪刑法定原则出发，只要被告人的行为符合了私分国有资产罪中“单位意志”和表面的“公开性”、“合法性”这些主客观特征，就应当以私分国有资产罪定罪处罚。因此，我们在办案中应当深入剖析私分国有资产罪和贪污罪的犯罪构成，不能仅因“少数人私分”就认定为共同贪污。

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