受贿后为掩饰犯罪而退还或者上交贿赂款物的不影响受贿罪的认定

  侯某某受贿案

   办案要旨

    受贿罪中，行为人从明知他人有请托事项并接受财物之时起，就已经符合了受贿罪的全部构成要件，应当认定为受贿罪既遂。在受贿行为完成后多次表示退还收受款物的，不影响受贿罪既遂的认定。本案中，侯某某在收受邵某某的钱款后多次表示要将钱款退还邵某某，但均未成功，其行为已经构成受贿罪，其要求退还的行为并不影响受贿罪的成立，但可以作为量刑情节酌情予以考虑。

    基本案情

    被告人侯某某，男，1945年9月4日出生，汉族，大学文化，原任中共山西省委副书记，曾任中共山西省委常委兼太原市委书记：

    经审理查明：被告人侯某某在担任中共山西省委常委兼太原市委书记期间，接受太原市公安局副局长邵某某希望提任太原市公安局局长的请托，并于2000年9月至11月间，分3次在其办公室收受邵某某给予的10万美元和价值港币58320元的百达菲利牌手表一块，共计折合人民币889715元。2001年4月，侯某某在民主推荐会后，召集市委有关领导研究决定将邵某某确定为太原市公安局局长人选的考察对象。尔后，侯某某分别主持召开中共太原

市委书记办公会、市委常委会，决定将邵某某作为太原市公安局局长人选上报中共山西省委组织部。同年5月，因省委没有同意太原市委的意见，将邵某某任命为临汾公安局长。行前二人见面，邵某某表示了不满，侯某某遂提出把钱退还，邵拒绝。同年八九月间，省里开展“打黑除保护伞”活动，有传言邵某某与黑社会有牵连。2002年四五月间，邵某某得知检察院要调查他，找到侯某某请他帮忙跟分管政法的书记说情。侯某某随后找到该书记说：“邵某某说他没问题，担心黑社会陷害，希望组织上慎重考虑。”当年八九月间，邵某某再次为此事找侯某某，侯答复已找过分管政法工作的书记。这次邵某某到侯家找侯某某时，侯的妻子将10万美元装在袋子里让侯某某退给邵某某，邵某某推辞不要。侯的妻子和儿子都追出去，其子还开车追赶没有追上。2003年春节，邵某某到侯某某家拜年，侯妻又拿着10万美元要退给邵某某，邵某某推辞不要。

    被告人侯某某涉嫌受贿一案，经最高人民检察院指定，由北京市人民检察院侦查终结并移交北京市人民检察院第二分院审查起诉。侦查部门移送审查起诉意见书认定犯罪嫌疑人侯某某的行为已触犯《刑法》第385条之规定，涉嫌犯受贿罪。

    2006年7月26日，北京市人民检察院第二分院以京检二分公诉二刑诉字[2006] 19号起诉书向北京市第二中级人民法院指控被告人侯某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《刑法》第385条第1款、第386条、第383条第1款第1项、第2款之规定，已构成受贿罪。

    北京市第二中级人民法院认为：被告人侯某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人款物计人民币88万余元，为他人谋取利益，其行为触犯了《刑法》第385条之规定，已构成受贿罪。对被告人侯某某判决如下：

    侯某某犯受贿罪，判处有期徒刑11年。

    疑难问题

    受贿后有退还或上交受贿款物行为的，是否影响受贿罪的认定？

    分歧意见

    第一种意见认为，本案不构成受贿罪。主要理由是：首先，侯某某虽然收取了行贿人给付的贿赂款，但是在事后他有过多次主动退还的行为，只是因为行贿人拒不接受才致使该笔款项一直滞留在侯某某处，上述退还贿赂款的行为可以证实侯某某不具有受贿的主观故意。其次，侯某某在收取贿赂款后并未给行贿人谋取到其所预期的利益。综上所述，侯某某的行为不构成受贿罪。

    第二种意见认为，本案构成受贿罪。主要理由是：首先，侯某某在明知他人有请托事项并接受财物之时起，其行为就已经符合了受贿罪的全部构成要件，应当认定为受贿罪。其次，侯某某收取贿赂款后，虽然有过退还的行为表示，但是在行贿人拒绝的情况下仍然将该笔款项控制在自己手中，且其欲退还贿赂款的直接原因是为了避免因行贿人不满或受到查处而牵连出自己犯有受贿罪的事实，并无悔罪意思，其所实施行为的社会危害性并未实际降低，仍然应当受到刑罚处罚。综上所述，侯某某的行为构成了受贿罪。

    深度评析

    笔者认为，侯某某的行为构成了受贿罪，主要理由如下：

    1．受贿人一旦作出为他人谋取利益的承诺，即构成受贿罪，是否实际为他人谋取到利益在所不问。

    我们认为，之所以将“为他人谋取利益”作为认定受贿罪的一个判断要件，其根本原因在于受贿罪所侵犯到的客体中包含了“国家工作人员职务行为不可收买性”这一重要内容，而行为人一旦收取他人的贿赂款物并承诺为其谋取请托利益的话，就已经在事实上出卖了自己的职务行为，已经足以使行贿人产生国家工作人员职务行为可以收买的认识，从而侵犯了《刑法》所保护的“国家工作人员职务行为的不可收买性”。正因为如此，在对“为他人谋取利益”这一要素进行认定的过程中并不要求行为人实际为请托人谋取到了利益，而只要作

出了为请托人谋取利益的承诺即可构成受贿罪。为此，最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“为他人谋取利、益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”

    本案中，侯某某在明知对方具有请托事项的情况下，分3次收受邵某某给予的10万美元和价值港币58320元的百达菲利牌手表一块，并积极为实现请托人的请托事项而进行活动，只是因为其他原因才未实现请托事项，因此从本案的具体情况来看，侯某某在收取贿赂款后已经实际实施了为他人谋取利益的具体行为，其在客观上具有“为他人谋取利益”的行为，虽然请托事项没有实现，但是仍然应当认定为受贿罪。

    2．对于行为人收取贿赂款物后又将其退还或上交的行为是否影响受贿罪的认定，应当区分不同情况分别判断。

    实践中，行为人往往会基于以下四种原因将贿赂款物予以退还或上交：

    (1)行为人在收取对方给付的财物时并不知道财物的实际价值，发现后遂及时予以上交或退还。例如，行贿人送给行为人1个果篮，而实际上该果篮中还藏有1万元人民币，而行为人则误以为只是1个果篮并收下，当发现其中的人民币后，遂及时将l万元人民币退还送礼者或予以上交。对于这种情况，我们认为由于行为人在收取财物时对其实际价值并不明知，且在认识到之后能够及时将其退还或上交，由此可以推定其在主观上不具有受贿的故意，不应当认定为受贿罪。

    (2)行为人明知对方给付的是贿赂款物以及该款物的实际价值，但基于某种主、客观原因无法当场拒绝的，遂于事后及时将上述款物予以上交的。对于这种情况，我们认为行为人的行为已经明确表明其不具有收取他人贿赂的主观故意，因此不应当构成受贿罪。

    (3)行为人在接受请托人给付的贿赂款物后，基于意图悔改的原因及时将上述款物予以归还或上交。对于这种情况，我们认为虽然行为人的行为已经完全符合了刑法分则所规定的受贿罪的全部犯罪构成要件，但是其事后所实施的“及时退还或上交”行为足以表明其具有强烈的悔罪心理，从刑事政策考虑，并结合《刑法》关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，可以不认定为受贿罪，这样做有利于区别对待一部分想悔改的国家工作人员。但是，如果行为人为他人谋取利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，

或者其行为构成滥用职权等其他犯罪的，则应当以其他犯罪予以定罪处罚。

    (4)行为人接受请托人的贿赂款物后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的。对于这种情况，我们认为，虽然行为人也如第三种情况一样具有退还或上交行为，但是由于其实施该行为的主观目的是为了掩饰犯罪，逃避罪责，因此不能够认定其具有悔罪表现，且其所实施的受贿行为的社会危害性并未发生实质性的降低，仍然应当认定其犯有受贿罪，否则势必带来“先收钱再说，是否退还观望再定”的心理误导，有可能放纵犯罪。在这种情况下退还或上交行为并不影响受贿罪的定性，但是基于行为人有退出赃款的行为，可以作为一个量刑情节酌情予以考虑：

    对于这一问题，最高人民法院、最高人民检察院在联合下发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”

    本案中，侯某某收受贿赂款后不仅没有坚持将钱退还，反而在两个月的时间里3次收受该行贿人给予的款物。并且，在此后长达4年的时间里，其一直没有上交组织或向组织说明，而是将钱从办公室拿回家里直至案发。其所收受的钱物已实际被其占有和支配，犯罪已经既遂。此外，通过对侯某某几次退钱行为发生的时间和背景的分析，可以进一步揭示出其主观故意。证据显示，在收受贿赂后的4年时间里，侯某某共有4次退钱的表示，其中前两次发生在其收受贿赂7个月以后，当时行贿人所求之事未能谋成，行贿人前来“兴师问罪”。后

两次发生在收受贿赂两年以后，当时行贿人因涉黑问题被有关部门审查。从以上侯某某几次提出退钱的时间和背景上，可以清晰地反映出其退钱的动机是因为没有给行贿人办成所托之事以及行贿人要出事为求自保，属于上面提到的第四种情况，不应当影响到对于受贿罪的认定。

    3．在审查受贿人退还或上交贿赂款的行为时应当重点审查行为人实施上述行为是否符合“及时性”的要求。

    所谓“及时性”要求包含了两层意思：

    (1)“及时”不等于“立即”，应当留给行为人以合理的时间段来排除客观障碍以完成退还或上交行为。实践中，经常会出现行为人想将贿赂款物予以退还或上交，但是由于出差、生病、暂时无法找到行贿人，或是暂时无法将财物移交有关部门等客观障碍，致使贿赂款物无法在第一时间被退还或上交，但是行为人在上述障碍消除后立即将贿赂款物退还或上交的仍然可以认定其在主观上不具有受贿罪的故意，从而不认定为受贿罪。因此，在具体认定过程中执法者应当充分考虑行为人在实施退还或上交行为时是否存在客观障碍，并为其留    出合理的时间段来完成退还或上交行为。

    (2)要积极选择实施退还或上交这两个行为中的一个，并实际将其退出，而不能片面强调某一方面的客观障碍，从而为自己实际占有贿赂款物不予退出推卸责任。“退还贿赂款物”与“上交贿赂款物”为行为人提供了两种行为选择，所谓“及时性”，就是要求行为人在通过一种方式无法退出贿赂款物时，立即选用另一种方式予以清退。例如，行为人在联系行贿人退还款物未果或行贿人拒绝收回的情况下，就应当立即采取上交的方式将贿赂款物退出，而不能够以行贿人拒不收回作为自己继续占有贿赂款物的理由。本案中，侯某某虽然以行贿人拒不收回贿赂款为由为自己长期占有上述款项推脱责任，但是通过分析可以发现，即使是在行贿人拒绝收回的情况下，其仍然可以通过上交的方式清退贿赂款物，而他却并未予以上交，由此可以认定其在主观上仍然具有受贿的故意。

    综上所述，我们认为，国家工作人员一旦利用职务上的便利，非法收受他人财物，承诺为他人谋取利益的，即已构成受贿罪。行为人收取财物后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪，但可以作为量刑情节酌情予以考虑。

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