认定受委派从事公务的人员时应当准确认定行为人任职资格的来源

 赵某某、董某挪用公款案

     办案要旨

    “受委派从事公务的人员”的界定，应当准确认定行为人任职资格的来源，同时，要注意正确区分“受委派从事公务”和“受委托从事公务”。本案中，赵某某能够成为出纳并对某公司进行财务上的管理正是基于该公司的控股单位——天坛房管所（事业单位）的委派行为，故赵某某与董某挪用公款的行为，共同构成挪用公款罪，应依法追究其刑事责任。

    基本案情

    被告人赵某某，女，汉族，1969年1月16日出生，高中文化，原系北京某物业管理有限责任公司出纳。

    被告人董某，男，汉族，1965年9月26日出生，高中文化，无业。

    赵某某与董某系夫妻关系。2002年4月间，赵某某受北京市崇文区房屋土地管理局天坛房管所（系国有事业单位）委派到某物业公司（该公司系天坛房管所控股的有限责任公司）负责财务的管理工作。北京市崇文区金鱼池小区一、二期工程相继竣工后，为了便于小区居民购置天然气，北京市燃气集团有限责任公司燃气销售一分公司第三管理所分别于2002年10月、2003年9月与某物业公司、北京市崇文区房屋土地管理局下属单位北京市华城房地产开发公司签订了金鱼池小区智能IC卡表用户收费管理协议书。经北京市崇文区房屋土地管理局协调，由某物业公司负责该小区智能IC卡表用户的收费管理工作后，该公司便指定出纳赵某某负责代收代缴天然气费。

    2003年6月至12月间，董某知道其妻子赵某某在单位负责代收代管燃气费后，为了达到将公款归个人使用的目的，编造单位储户的信用卡被他人透支需出差调查、赔偿丢失支票及修机器用钱等各种虚假理由，在董某提议下，二人进行了共谋，后董某指使赵某某利用其负责管理代收代缴燃气费职务便利，采取收款不入账、转存及提取现金等方法，多次将本单位收取的燃气费汇至董某个人存折之中，并且董某也曾经多次自行从存有公款的存折中提取过公款，供他个人使用，上述款项共计人民币442928. 37元。至一审判决前未能归还。

    2004年9月7日，北京市崇文区人民检察院以京崇检反贪移诉( 2004)8号起诉意见书认定，2003年6月到2003年12月间，赵某某作为天坛房管所委派到北京某物业管理有限责任公司从事财务管理工作的人员，受其夫董某的指使，利用其本人负责北京某物业管理有限公司财务管理工作的职务之便，先后多次将所代收的燃气费挪用给犯罪嫌疑人董某个人使用，超过3个月未还，犯罪数额巨大，二人的行为触犯了《刑法》第384条之规定，并以涉嫌犯挪用公款罪移送审查起诉。

    2004年12月20日，北京市崇文区人民检察院以京崇检经诉[ 2004]第15号起诉书，向北京市崇文区人民法院指控被告人赵某某身为国有单位委派到非国有公司从事公务活动的人员，伙同被告人董某，利用其职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大不退还，二人的行为触犯了《刑法》第384条之规定，均已构成挪用公款罪。

    北京市崇文区人民法院认为：被告人赵某某、董某目无国法，预谋后利用被告人赵某某经手、管理公款的职务便利，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还，已构成挪用公款罪。对于辩护人关于赵某某不具有挪用公款罪主体身份的辩护意见，法院认为，北京市崇文区房屋土地管理局天坛管理所是国有事业单位，被告人赵某某到北京某物业管理有限责任公司从事财务工作系国有事业单位委派到非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论。对被告人赵某某、董某判决如下：

    被告人赵某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年；被告人董某犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年。

    疑难问题

    如何准确认定“受委派从事公务的人员”？

    分歧意见

    第一种意见认为，董、赵二人构成挪用资金罪。其主要依据是赵某某系某物业有限公司的一名普通管理人员，不属于受委派从事公务的人员，而是基于在该公司工作，受燃气集团的委托管理国有财产。

    第二种意见认为，董、赵二人构成挪用公款罪。赵某某的主体身份符合我国《刑法》第93条第2款“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定。董某自第一次从赵某某处借款时，就明知其所借款项是赵某某所代收、代缴的燃气费，仍然指使赵某某将燃气费挪出供自己使用，明显具有挪用公款归个人使用的故意。董某作为公款的使用人，赵某某作为公款的挪用人，在主观上具有挪用公款的共同故意，虽然董某不具有国家工作人员身份，仍应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。因此，二人共同构成挪用公款罪，应依法追究其刑事责任。

    深度评析

    笔者认为，赵某某与董某共同构成挪用公款罪，主要理由如下：

    1．受委托从事公务者不符合挪用公款罪的主体特征。

    行为人是否从事公务通常是区分贪污罪与职务侵占罪的一个主要标准，但是在认定挪用公款罪时，仅仅依靠这一标准并不能够将挪用公款罪与挪用资金罪进行严格区分。因为挪用公款罪的犯罪主体中并未包括受委托从事公务的人员，因此在认定挪用公款罪时我们必须从行为人任职资格的来源这一本质特征上考虑，实际上就是要对“受委派从事公务”和“受委托从事公务”这两种不同情况进行有效区分，并将受委托从事公务的人员从挪用公款罪中排除出去。因为，虽然《刑法》第382条第2款规定受委托从事公务的人员贪污公款的“以贪污罪论”，但是需要指出的是，受委托从事公务的人员绝非国家工作人员，也并非能够“以国家工作人员论”，因此他们只能够成为贪污罪的主体，而不能够成为受贿罪和挪用公款罪的主体，而是应当根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（2000年2月13日最高人民法院审判委员会第1099次会议通过，法释[2000]5号）之规定，将受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的行为认定为挪用资金罪。

    2．应当正确区分受委派从事公务和受委托从事公务。

    根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中的规定：“国有单位委派人员，7是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委任、派遣到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。被委派人员是国有单位的代表，即他们代表国家机关或其他国有单位行使职权。国有单位的委派形式是多样的，如任命、指派、推荐、提名等。”不论被委派人员的身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位到非国有公司、企业、事业单位、社会团

体从事公务的人员，应当以国家工作人员论。在具体把握时应当注意以下三点：一是受委派前的身份对行为人主体身份的认定不产生实质性影响；二是委派形式的多样性不影响对行为人主体身份的认定；三是行为人在受委派后必须在非国有单位中从事组织、领导、监督、管理等职责。这一点通常应当由其所处的工作岗位以及该岗位所承担的具体职责所体现。而“受委托从事公务”则是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有资产。其主要特征有三：一是委托方必须是国有单位；二是受托方必须是行为人本人，且双方之间确实存在委托与被委托的法律关系；三是受托事项必须是公务。

    本案中，赵某某与燃气集团实际上并无委托关系。她作为出纳员管理燃气费是基于某公司与燃气集团签订的代收燃气费的协议而形成的，是作为某公司职员的职务行为。而赵某某能够成为出纳并对某公司进行财务上的管理正是基于该公司的国有控股单位天坛房管所经过集体讨论后的委派行为。天坛房管所向其所投资设立的某公司派遣管理人员的目的就是要代表该所进行财务管理。赵某某作为某公司的财务管理人员，按公司要求，应该负有保管燃气费并定期通过银行向燃气公司上缴燃气费的职责。赵某某个人并不能接受燃气公司委托从事管理国有资金的工作，二者之间没有直接的法律关系。天坛房管所属于差额补贴的国有事业单位。根据我国《刑法》第93条第2款、第384条的规定，赵某某符合受国有事业单位委派到非国有公司从事公务的人员的要求，依法构成挪用公款罪。

    3．应当正确认定挪用公款罪中的共犯。

    最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若于问题的解释》规定：挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。由此可见，使用人只有在以下两种情况下才能够成立挪用公款罪的共犯：一是使用人与挪用人共同策划挪用公款，然后自己使用的；二是使用人指使挪用人挪用公款供自己使用的。但是，在实践中经常存在使用人虽然没有参与公款的取得，但却是在明知是被挪用的公款的情况下仍然使用了上述款项，对于这种情况就不能够认定为是挪用公款罪的共犯，因为这种情况下虽然使用人在主观上存在一定过错，在客观上有危害公共财产权的行为，但是由于不符合《刑法》总则关于构成“共同犯罪”的基本构成要件，因此不能够认定为是挪用公款罪的共犯。

    在实践中还可能存在第三人是否构成挪用公款罪的共犯问题，对此我们认为，该第三人只要在挪用公款犯罪过程中参与策划、组织，并对犯罪行为得逞起到了一定作用，即使没有从中实际得到好处，但是根据共同犯罪的基本原理，仍然应当认定为是挪用公款罪的共犯。

    本案中，董某既是公款的实际使用者，同时也是犯意的提起者，赵某某之所以实施了挪用公款的行为，主要原因是受到了董某的指使，并且董某还曾经从赵某某保存公款的存折中直接提取过部分公款。因此现有证据可以证实二人在主观上具有共同的犯罪故意，在客观上共同实施了犯罪行为，共同造成了危害结果的发生，二人的行为符合共同犯罪的基本特征，董某应当被认定为是挪用公款罪的共犯。

    此外，《刑法》第384条第1款明确规定挪用公款数额巨大不归还的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑。我们认为，在适用这一条款时应当注意把握好以下三点：一是所谓“不归还”应当是指一审判决前；二是行为人所挪用的公款数额虽然达到了数额巨大的标准，但是已经归还了一部分，未归还部分未达到数额巨大标准的，不能够适用此条款规定；三是在确定挪用公款数额巨大的具体标准时应当区分赃款的不同去向分别确定。

    综上所述，我们认为在认定挪用公款罪时应当注意审查行为人任职资格的来源，重点区分受委派从事公务和受委托从事公务这两种不同情形，并准确区分挪用公款罪的共犯问题。

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