多次在不同人员范围“私分”国有资产的行为应分别评价

     孙某某、王某某贪污案

      办案要旨

    单位班子成员经集体研究决定，多次在不同人员范围内“私分”国有资产的行为，不能一概认定为私分国有资产罪或贪污罪，而应结合具体情况对每次、行为具体分析定性。本案中，孙某某、王某某共参与3次“私分”行为，前两次是在领导层面“私分”。160余万元，其行为符合贪污罪（共同）的犯罪构成，应认定为贪污罪；第三次“私分”则是在全公司范围内进行的，其行为符合私分国有资产罪的犯罪构成，但因数额未达到立案标准，故不予追诉。

基本案情

    孙某某，男，1955年3月21日出生，汉族，大专文化，系上海某对外工程有限公司副总经理兼总会计师，户籍地为上海市黄浦区海潮路。

    王某某，男，1956年12月24日出生，汉族，大学文化，系上海某对外工程有限公司副总经理，户籍地为上海市虹口区东宝兴路。

    上海某对外工程有限公司（以下简称上海某对外公司）系中国某对外公司（住所地为北京市西城区，上海某对外公司董事会、监事会及领导班子成员由中国某对外公司决定任免及管理，属于该公司聘任人员）所属全资国有公司，犯罪嫌疑人孙某某任该公司副总经理兼总会计师，王某某担任该公司副总经理。2005年，中国华水水电开发总公司中标中海长兴岛项目，华水公司将这个项目委托给上海某对外公司代管，上海某对外公司以华水公司的名义，将这个项目交给欣隆公司施工。华水公司只收取总工程款2.5%的管理费，上海某对外公司收取总工程款3. 5%的管理费，剩下的工程款给姜某的欣隆公司。2005年10月份，姜某死于车祸，工程项目陷入混乱。上海某对外公司总经理吴某某（另案处理）领导孙某某、王某某等人继续将该项目完成，后吴某某让孙某某进行会计测算，估算出该项目除管理费外还有400万元左右的盈利。吴某某多次在班子成员会上说由于大家为这个项目付出很多心血，要给大家发奖金。，2006年8月间，吴某某、孙某某和王某某以及姚某某（上海某对外公司副总经理、财务总监，案发后自杀）等人经合谋，决定采取虚增工程款的手段套取现金用于发放奖金。吴某某和久久公司法定代表人邱某某打过招呼，王某某负责拟定虚假合同，以付工程款的名义将项目资金340万元公款转入上海浦东久久建筑工程合作公司后，由邱某某分多次提取现金，王某某将现金从邱某某处取回交给吴某某、姚某某。奖金共发放3次，前两次由吴某某按领导班子成员（吴某某、姚某某、孙某某、王某某）事先商量好的奖金数额写了一个条子，再由姚某某按条子上写的金额发放。第一次吴某某分得30万元，孙某某分得30万元，姚某某分得30万元，王某某分得7万元，第二次吴某某分得20万元，孙某某分得20万元，姚某某分得20万元，王某某分得8万元。第三次经由领导班子成员在中层会上讨论决定，由姚某某制作奖金发放表，给全体职工都发放奖金，吴某某、孙某某、姚某某和王某某等人分得5000元，中层干部分得2500元，普通职工分得1000元，第三次共计发放54500元整。

    2008年7月23日，北京市宣武区人民检察院以涉嫌私分国有资产罪对孙某某、王某某立案侦查，同年12月30日向北京市西城区人民检察院移送审查起诉孙某某、王某某涉嫌私分国有资产罪一案。

西城区人民检察院经审查，认为孙某某、王某某的行为不应构成私分国有资产罪，而应构成贪污罪，于2009年3月10日以京西检刑诉[ 2009]0123号起诉书对孙某某、王某某提起公诉，指控孙某某、王某某二人利用担任上海某对外公司副总经理的职务便利，与吴某某（另案处理）合谋，以虚构合同、支付工程款的方式骗取本单位340万元工程款，孙某某侵吞其中的50万元，王某某侵吞其中的15万元。二人的行为侵犯了公共财产的所有权及国家工作人员的职务廉洁性，应当以贪污罪追究二人的刑事责任。

北京市西城区人民法院经审理认为，孙某某、王某某身为国有公司中从事公务的人员，利用各自的职务便利，伙同他人以骗取的手段将国有公司财物非法占为己有的行为，侵犯了公共财产所有权，构成贪污罪，且系共同犯罪，判处孙某某犯贪污罪，有期徒刑12年；判处王某某犯贪污罪，有期徒刑10年。

    孙某某收到判决后，以判决书定罪不准确，事实不清，证据不确实，判决错误为由提起上诉。王某某以量刑过重为由提起上诉。

    北京市第一中级人民法院经审理认为，一审判决所依证据的收集和质证符合法定程序，能够证明认定的事实，予以确认，孙某某、王某某的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，孙某某起次要和辅助作用，系从犯，结合二人实际分得和退缴赃款的数额等情节，可对孙某某从轻处罚，对王某某减轻处罚。判处孙某某犯贪污罪，有期徒刑11年；判处王某某犯贪污罪，有期徒刑9年。

疑难问题

    领导班子成员集体研究决定，以虚构合同的方式套取单位公款，并分3次分别在公司领导班子范围内和全体职工范围内发放的行为应构成私分国有资产罪还是（共同）贪污罪？

    分歧意见

    第一种意见认为，孙某某、王某某的行为应构成私分国有资产罪，理由是吴某某和孙某某、王某某作为公司的领导班子成员，经集体研究决定用工程款给大家发奖金，且公司的全体职工都从这笔钱中分到了奖金，这符合私分国有资产罪的客观特征，因此，孙某某和王某某的行为应构成私分国有资产罪。

    第二种意见认为，孙某某和王某某等人虽经过集体研究决定，但奖金发放分3次进行，前两次完全是在几名领导班子成员间发放，其他公司职工完全不知情。第三次发放奖金虽面向全体职工，但发放总额只有5万余元，达不到私分国有资产罪10万元的立案标准。虽然3次发放奖金出自同一笔钱，但前两次和后一次的性质完全不同，前两次发放奖金的行为应构成贪污罪，而后一次的行为虽然符合私分国有资产罪的客观特征，但因达不到立案标准而不予追诉。

深度评析

笔者认为，孙某某、王某某的三次行为应分别定性，前两次构成贪污罪，后一次构成私分国有资产罪，但因达不到立案标准不予追诉。理由如下：

1.首先要明确私分国有资产罪与（共同）贪污罪的区分。私分国有资产罪与贪污罪在犯罪主体、犯罪对象、犯罪主观故意、犯罪客体等方面均有不同，但犯罪主体、犯罪对象在一定条件下可发生重合，本案即属该种情况。在犯罪主观故意方面，私分国有资产罪是单位集体意志支配下的故意，体现的是单位的意志，私分行为的决策者在主观上想利用职务便利，为“大家”谋利益，其主观恶性程度相对较轻。而贪污罪则是个人的故意，是国家工作人员或受委托从事公务的人员利用职务便利单纯为自己或少数人谋取私利，（共同）贪污中，每个成员均具有非法占有公共财产的故意并参与了贪污行为，因此显现出较深的主观恶性。在犯罪客观方面，贪污以及共同贪污行为是行为人利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段秘密进行的。具有一定程度的秘密性和隐蔽性。私分国有资产行为与之相比，具有公开性和广泛性的特征。其公开性往往体现在两个方面：一是财务公开。贪污行为经常采用虚构事实、做假账等秘密手段，想方设法将账目做平，使局外人看不出公款的真实来龙去脉，而私分行为在财务上一般会明确科目列支，发放的钱款在账目上也有明确体现。二是（共同）贪污中行为人的贪污行为对于本单位未参与贪污的其他成员而言，均是秘密进行的，而私分行为往往是打着合法的幌子，在单位一定范围内公开实行的。广泛性一般也体现在两个方面：一是在一般情况下，私分国有资产的受益人是单位内部所有职工或者多数成员，其数量往往多于共同贪污的人数。二是私分国有资产罪中受益人的身份构成与共同贪污罪相比具有广泛性，往往有一般工作人员，一般工作人员取得财产的原因并非利用职务上的便利，也不是利用职务便利与其他国家工作人员相互勾结的结果，仅仅是由于“领导的决定”而获得了一定数额的国有资产。

    2．本案中，前两次“私分”行为明显地不符合私分国有资产罪的构成要件，而是共同贪污行为。从伪造虚假合同套取现金到奖金发放范围、发放金额、发放方式等来看，均不符合私分国有资产罪的公开性和广泛性特征，而恰恰体现出（共同）贪污罪的隐蔽性特征。唯独第三次经过领导班子在中层会上讨论决定，并向全体职工发放，符合私分国有资产罪的客观要件。

    3．虽然3次发放的奖金均来自同一个虚假合同骗取的国家钱款，但并不能就此认为3次发放行为的主观故意相同。吴某某、孙某某、王某某等人在虚构合同时，可能是出于概括的主观故意，即给有功人员发奖金，但具体的发放范围和数额并不明确。套取的300余万元现金是分多次取回，中间有一定的时间间隔，每次取回时由吴某某通知发放数额和人员。前两次取回的现金由领导班子私下商量好后只在领导班子成员间发放，每人分得7万~ 30万元不等的公款。而第三次由领导班子在中层会上讨论决定‘，给公司全体员工发奖金，每人分得1000元~ 5000元不等。由此可见，前两次发放奖金行为明显地出于贪污故意，绝不能被第三次发放奖金的行为所掩盖或混同，反而第三次发放行为可能是掩盖其前两次贪污行为的一种手段。

    综上，我们认为，在领导班子集体决定，多次在不同人员范围“私分”国有资产的情况下，不能笼统地界定为私分国有资产罪或（共同）贪污罪，而应当对每次行为分别进行评价，根据每次行为不同的主客观特征分析其符合何种犯罪构成，进而进行定罪处罚。本案中，被告人的前两个“私分”行为均符合（共同）贪污罪的犯罪构成，而第三次“私分”的行为符合私分国有资产罪的犯罪构成，但因尚未达到10万元的立案标准，故不予追诉。因此，我们认为，本案中人民法院的判决是适当的。

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