网页中提供淫秽电子信息链接数量有限且影响不大认定

  王某某传播淫秽物品案

       办案要旨

    在互联网网页中提供淫秽电子信息链接，应根据具体情况具体分析。如果点击该链接后直接指向相关淫秽信息，则行为人提供链接的行为当然是传播淫秽物品的行为；若点击链接后还需要其他的步骤或程序方能看到相关信息，则提供链接的行为不宜认定为传播淫秽物品的行为。本案中，王某某提供的链接直接指向淫秽电子信息，其行为构成传播淫秽物品的行为，但依据相关司法解释，该链接被点击的数量和影响较小，没有达到相应的定罪标准，故不构成传播淫秽物品罪。

    基本案情

    被不起诉人王某某，男，1981年6月15日（犯罪时年龄29岁），汉族，大专文化程度，北京某物业管理有限公司职员。无前科劣迹。因涉嫌犯传播淫秽物品罪，于2011年12月14日被刑事拘留，于2012年1月20日被逮捕。2012年2月23日北京市公安局西城分局以犯罪嫌疑人王某某涉嫌传播淫秽物品罪向北京市西城区人民检察院移送审查起诉。

    2010年8月24日至29日间，王某某登录某网站并免费注册为其会员。王某某发现需要提高用户级别才能看到更多的淫秽视频，而升级需要发布一定数量的不被删除的帖子。王某某遂从互联网中找到淫秽视频的网址，将该网址链接复制粘贴到帖子中，并以文字形式介绍链接中淫秽视频的名称、格式等信息，同时附有裸露性质的图片，网民点击该网址链接即可直接下载观看淫秽视频。该网站被查获后，经公安机关勘验鉴定，王某某发布帖子共计30个，其中9个帖子中的链接无法下载，21个可连接帖子中链接下载淫秽视频22个。21个帖子的点击量为19236次，下载量为1050次（本案点击量中不存在虚拟的、不正常的点击数，被点击量即为实际被点击数）。

    经北京市西城区人民检察院检委会讨论决定，于2012年7月9日对王某某作出存疑不起诉。

    疑难问题

    在网页上提供淫秽电子信息链接并对视频内容予以介绍是否属于传播淫秽物品行为？

    分歧意见

    第一种意见认为，王某某构成传播淫秽物品罪。虽然视频是以发布链接的方式传播，但是该链接作为主题帖的附件，应当视为与主题帖是密不可分的一体。

    第二种意见认为，王某某不构成传播淫秽物品罪。理由是王某某发布的是淫秽视频的链接网址，该淫秽视频不是王某某制作、上传的，“被链接的内容并非设置链接行为人所安置在互联网上，他仅在通往别人已安置的内容途中设置一条‘管线’。链接本身不复制、上传任何材料。所以，被链接材料虽然在互联网上传播，但传播者并非设置链接的人，而是被链接对象的设置者”。因此王某某传播的是淫秽视频链接网址，而不是淫秽视频，王某某的行为不构成传播淫秽物品罪。

    第三种意见认为，王某某的行为虽然是传播淫秽物品的行为，但是传播淫秽视频文件仅为22个，淫秽视频的实际被点击数应当认定为淫秽视频文件下载量1050次。根据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，不以牟利为目的传播淫秽视频文件，满足以下条件之一的，以传播淫秽物品罪定罪处罚：(1)传播淫秽视频文件40个以上；(2)传播的淫秽视频文件实际被点击数达到2万次以上；(3)传播淫秽视频文件20个以上且传播的淫秽电子信息实际被点击数达到1万次以上。本案均未达到上述标准，因此不构成传播淫秽物品罪。

    第四种意见认为，王某某作为淫秽电子信息超链接建立者，对提供初始淫秽电子信息者传播淫秽物品的行为及自己的帮助行为有明确认识，是提供初始淫秽电子信息者的片面帮助犯，构成传播淫秽物品罪。

    深度评析

    笔者认为，王某某的行为属于传播淫秽物品的行为，未达到司法解释认定的标准，故不构成传播淫秽物品罪。具体理由如下：

1．在网页上提供直接指向淫秽视频链接的行为属于传播淫秽物品的行为。 

目前我国有两个司法解释对提供淫秽电子信息的链接行为进行了规定：一是《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（2009年修正）第3条第5项规定，“在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”的，依照《刑法》有关规定追究刑事责任；二是2004年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，明知是淫秽电子信息而在自己

所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。这两个解释，对提供与淫秽电子信息有关的链接行为的描述上是存在差异的。如何理解“提供淫秽站点链接服务”和“提供直接链接”？“直接链接”不是计算机专业术语。依照《现代汉语词典》的解释，“直接”是不经过中间事物的，与“间接”相对。“提供淫秽站点链接服务”可以区分为“提供淫秽电子信息直接链接”与“提供淫秽电子信息间接链接”两种方式，网民点击前者可以直接看到淫秽电子信息，网民点击后者不能直接看到淫秽电子信息，而是先进入另一网页在该网页的指引下进行进一步或者几步操作才能看到淫秽电子信息。

    提供淫秽电子信息直接链接当然是传播淫秽物品的行为，因为点击链接后直接观看淫秽物品与直接点击淫秽物品站点后观看在操作上和感受上并无明显差别。从计算机专业角度来看，链接是指电子计算机程序的各模块之间传递参数和控制命令，并把他们组成一个可执行的整体的过程。链接并不等同于目标本身，其仅仅是标识并（或）指向目标的字符说明。但是从法律上分析，建立直接链接与直接传播淫秽视频无本质差别。互联网使用者点击链接，就是从互联网上的一个站点访问另一个站点，好比打开一本书的封面，简单地点击就能获取信息，互联网上的淫秽物品不用像传统意义上的书刊、影片、录像带等淫秽物品一样需要依靠一定的实物载体来传播，其只需要将虚拟的电子信息作为载体，而淫秽物品链接就等同于淫秽物品的载体。“法律上的形式是本质的形式”( Forma legalis forma essentialis)，所以，王某某在其网页（帖子）上提供直接指向淫秽视频的链接的行为，应当属于传播淫秽物品的行为。

    那么提供淫秽电子信息间接链接是否属于传播淫秽物品行为？答案是否定的。因为间接链接相当于淫秽物品的“地图”，并非淫秽物品本身，无法合理推断出拿到这张“地图”的人必然进行后继行动并最后看到淫秽物品。因此最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》合理地认为只有建立直接指向淫秽物品的链接才是传播淫秽物品行为。该解释综合考虑了提供淫秽电子信息链接的实质危害性与链接在互联网中的重要作用、被链接者对自己网站页面内容修改的任意性以及现有技术水平无法达到完全过滤淫秽电子信息的各个因素，“既可以有力打击提供直接指向淫秽电子信息的链接的犯罪行为，又尽可能缩小打击面，避免打击扩大化”。

    2．淫秽电子信息直接链接的建立者可以独立完成传播行为，并非提供初始淫秽电子信息者的片面帮助犯。

    互联网具有开放性，淫秽电子信息被上传到互联网上后，即成为一个开放的、可以共享的公共物品，谁都可以进行客观事实上的占有、使用。因此链接建立者在互联网中找到淫秽电子信息后支配使用，是链接建立者依照其意志对互联网内的淫秽电子信息进行的独立的传播行为。从本案来看，王某某为了提高自己在论坛中的等级而找到淫秽电子信息进行直接链接，该行为在本质上属于传播淫秽电子信息的行为，而且王某某没有帮助该淫秽电子信息的初始提供者的故意。所以王某某不是向互联网上提供初始淫秽电子信息者的帮助犯。

    3．帖子中对链接指向的淫秽视频内容的描述与链接目标虽然具有一定关联性，但是却是相互独立的关系，对二者是否属于淫秽物品应当分别进行鉴定。

    (1)由于王某某在帖子中提供的是链接，单纯地查看帖子无法看到淫秽视频，只有点击链接下载才能看到淫秽视频，反过来说，没有点击链接就只能看到帖子页面上的内容。发帖人在帖子中对被链接淫秽视频内容的描述目的是为了吸引看帖人去点击链接观看视频，即内容描述相当于淫秽视频的广告，是独立于淫秽视频存在的。(2)由于视频、音频、图片、文字等作为淫秽电子信息的不同表现形式，其在挑起人们的性欲和对普通人正常性行为观念的损害程度是不一样的。因此，对于帖子中的描述、图片应当按照其自身是否属于淫秽物品进行判断，如果描述、图片经过鉴定属于淫秽短信息、文章或者图片等，那么该发帖行为应当单独构成传播淫秽物品行为。(3)从法律规定角度来看。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中从视频、音频和平面的角度将淫秽电子信息分为“电影、表演、动画等视频文件”、“音频文件”、“电子刊物、图片、文章等”三类，并分别规定

了这三类电子信息的定罪标准。可见，我国法律对于视频与平面化淫秽电子信息在传播淫秽物品罪的定罪量刑中有明确的区分，不存在将二者混合认定的情况。

    在本案中，由于网站已经被封闭，公安机关无法对王某某帖子中的图片进行勘验、鉴定，因此无法确定其是否属于淫秽物品，也就无法证明王某某传播了除22个淫秽视频以外的其他淫秽电子信息，导致本案中只能认定王某某传播22个淫秽视频。

    4．在能够明确区分帖子点击量和淫秽视频点击量时，应以淫秽视频点击量作为淫秽视频的实际被点击数，在无法计算淫秽视频链接的点击量时，帖子的实际被点击数可以推定为淫秽视频的实际被点击数。

    在厘清上述问题后，这个问题便迎刃而解了。首先，如果发布淫秽视频直接链接帖子中的描述、图片等信息不属于淫秽电子信息，那么应当以淫秽视频链接的点击量作为淫秽电子信息的实际被点击数。因此，本案中以淫秽视频点击量作为淫秽视频的实际被点击数。其次，如果发布淫秽视频直接链接帖子中的描述、图片经鉴定属于淫秽电子信息，那么帖子的点击量就是淫秽电子信息的实际被点击数。在这种情况下，描述、图片毕竟来源于淫秽视频，因此应当将相对应的二者择一评价，避免将淫秽视频的实际被点击数和淫秽文字、图片的点击数重复计算。最后，需要注意的是，淫秽视频链接的点击量是网站设计者设计中安装的插件，如果设计者未安装该插件则无法计算淫秽视频链接的点击量。在这种情况下，我们认为帖子的实际被点击数可以合理推定为淫秽视频的实际被点击数。因为网民点击帖子是为了观看淫秽视频，而且点击帖子后即可点击链接直接观看到淫秽视频，这正如同一个人购买了淫秽书籍即可合理推定其对书的内容进行了翻阅。

    综上，王某某的行为虽然是传播淫秽物品的行为，但是没有达到《刑法》入罪标准，因此不构成传播淫秽物品罪。

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