有吸毒史人员贩卖毒品被当场抓获时起获随身携带毒品认定

  王某某贩卖毒品案

  有吸毒史人员贩卖毒品被当场抓获时起获随身携带的剩余毒品是认定贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪应依具体情况而定

    办案要旨

    认定有吸毒史的贩卖毒品人员随身持有毒品的行为属于贩卖毒品还是持有毒品，对犯罪嫌疑人的量刑具有重大影响。本案中，王某某进行少量的毒品交易时被抓获，但其身上却携带着十几包毒品。虽然王某某对剩余毒品用途的供述前后矛盾，基于他是“惯犯”的事实，可以推定其后来的翻供是在为自己争取从轻处罚的机会，综合其不吸食毒品已有两月之久的客观事实，对剩余的毒品计入贩卖数额中是正确的，但可酌定从轻处罚。

    基本案情

    王某某，男，42岁，汉族，无业，住北京市丰台区丰台镇。2002年8月26日因吸毒被北京市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养1年3个月。

    2007年12月24日，崇文分局抓获吸毒人员安某某后，安某某主动交代以前曾从王某某处购买过海洛因，并表示可以协助公安机关抓获王某某。当日15时许，安某某以购买200元海洛因为名将王某某约至本市朝阳区双井桥南侧便道上。-16时许，当王某某与安某某进行毒品交易时，；被民警当场抓获。民警从现场起获王某某卖给安某某的海洛因0. 16克，并且还从王某某穿的上衣口袋里起获毒品海洛因12包，共计10. 34克。尿检及王某某供述证

明，王某某在此次被抓之前已经有2个月未曾吸食毒品。王某某对贩卖的和身上携带的毒品来源，前后共有以下几种辩解：(1)辩称身上携带的海洛因是准备贩卖挣钱（该份笔录是第一份讯问笔录，王某某未签字认可）。(2)辩称身上携带的海洛因是一名叫“华子”的男子在当日15时许在朝阳区的一个网吧给他的，’自己是为了挣钱帮“华子”贩卖。(3)辩称随身穿的携带毒品的上衣是一名叫“华子”的男子在网吧玩时脱下来的衣服，自己是在出网吧时顺便穿的，自己当时根本不知道衣服里装有毒品，被抓后才知道的。卖给安某某的毒品也是“华子”给的，当时没有向他要钱，“华子”说卖完后再给他钱。(4)辩称被抓时所穿的、携带海洛因的上衣是自己的衣服，衣服里面的10多包海洛因是从“华子”手里买的用来自己吸。

    北京市崇文区人民检察院于2008年4月2日以京崇检刑诉[2008] 0141号起诉书认定，被告人王某某违反国家毒品管理制度，向他人贩卖毒品海洛因，数量较大，其行为触犯了《刑法》第347条第1款、第3款、第7款，以其构成贩卖毒品罪向崇文区人民法院提起公诉。

    北京市崇文区人民法院开庭审理后认为，被告人王某某随身携带的毒品系其为自己吸食而购买的辩解，根据本院查明的事实及被告人供述等相关证据证实被告人王某某主观上具有贩卖毒品的故意，故其被查获的随身携带毒品的数量就应当认定为贩卖毒品的数量。依据《刑法》第347条，认定王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑7年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币7000元。

    疑难问题

    曾有吸毒、戒毒史的王某某在贩卖毒品现场被抓时，随身起获携带的其余毒品是认定系用于贩卖并计入犯罪数额，还是应当认定系非法持有毒品？

    分歧意见

    第一种意见认为，现有证据不足以证明王某某是为了贩卖而在上衣口袋里携带毒品，只能认定为非法持有毒品罪。理由如下：虽然王某某在贩卖毒品时被当场抓获，有贩卖毒品的行为。然而，现有证据并不能直接证明王某某还准备贩卖身上携带的其余毒品。而且，由于王某某本人有吸毒史，本案的现有证据未能排除王某某身上携带的毒品可能用来自吸的合理怀疑。因此只能将王某某随身携带毒品的行为认定为非法持有毒品罪。

    第二种意见认为，现有证据能够证明王某某对身上携带的毒品具有贩卖意图，王某某的行为性质应当认定为贩卖毒品罪。理由如下：根据王某某被抓获时尿检结果（呈阴性）和本人供述，证明王某某在被抓获前一段时间未曾有吸毒习惯。王某某身上携带被分割包装的大量毒品用于本人吸毒，也明显不符合常理。另外，王某某因贩卖毒品被公安机关当场抓获，证明王某某已经开始部分销售身上携带的毒品。因此，现有证据能够认定王某某意图贩卖身上携带的毒品，携带的剩余毒品应当计入贩卖毒品的数额，以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

    深度评析

    笔者认为，应以贩卖毒品罪追究王某某的刑事责任。王某某如果没有被公安机关抓获，其对随身携带的剩余毒品一般有三种处置方式：(1)自己吸食剩余毒品；(2)毒品不属于王某某，其又将毒品归还他人；(3)将毒品贩卖给他人。而现有证据能够推定，王某某也仅可能将身上携带的剩余毒品贩卖给他人，主观上具有贩卖的故意。前两种辩解，笔者将通过后面部分的论证予以排除。

理由如下：

    1．证明王某某对随身携带的剩余毒品具有贩卖意图的证据已经形成了完整的证据链条。

    (1)王某某本人曾几次供认自己携带的毒品是用于贩卖获利，且供述与其他证据之间可以互相印证。王某某初次被公安机关讯问时，随即交代身上携带的剩余毒品是为了贩卖获利。作为一个曾因吸毒被处罚的人员，他对于吸毒、贩毒之间违法性轻重差别是能够认识的，通常而言犯罪嫌疑人不会无故加重自身罪责，而前供的行为性质较重，应当符合客观真实情况，但在前供后翻的情况下，前供是否能够采信，则需要进一步分析前供的真实性、合理性、可采性和翻供的无理性。

    本案中，第一次供述没有王某某的签字，在形式欠缺合法要件的情况下，不能简单以没有签字就完全否定该份证据的证明效力，可进一步审查取证是否合法，王某某是在什么情况下未签字，证据是否具备可采性，是否可补正。事实上，检察机关通过核实调查，查明该份笔录取证程序合法，具有相应的证明效力，大大强化了王某某历次供述主观贩卖意图的证明力。此外，王某某此后又数次供认毒品是用于本人或是替“华子”贩卖，可见其供述与辩解仍然是围绕着贩卖展开，其主观故意仍然是明知是毒品而意图贩卖，而其本人对毒品在其身上、包装形态、毒品被查获的不利后果、贩卖被抓的处罚风险等，都具备主观明知。另外，由于王某某曾因吸毒受过劳动教养的处罚，他也知道普通吸食毒品和贩卖毒品处罚的巨大差异，却多次自证重罪，此后的翻供却不能合理解释，为何这些毒品的包装与贩卖的形态一致、为何持有大量毒品自身又不需吸食，也不能说明“华子”如果确有其人、为何不能联系，不熟悉的“华子”为何能将价值不菲的毒品放在衣服中任由他穿走，其辩解自相矛盾无法推翻前供的真实性。

    (2)王某某有可能也仅可能将身上携带的剩余毒品贩卖给他人。吸毒人员安某某曾向王某某买过毒品的证词，证明王某某曾经贩卖过毒品，有贩卖毒品的经历。王某某在向他人出卖毒品时被公安机关当场抓获的事实，证明王某某已经将身上携带的毒品开始向他人销售。以上两份证据共同证明，如果王某某没有被公安机关抓获，他有可能按以往的习惯将身上携带的剩余毒品贩卖给他人。而从王某某身上起获的毒品数量、形态进一步佐证其意图贩卖身上携带的剩余毒品的必然性。起获的毒品共分为12小包共计10. 34克，其中9包与其向安某某贩卖的毒品包装所用的纸质画报、毒品分量、包装的形状基本一致。根据以往查办毒品犯罪案件的规律来看，用于吸食每次通常只需要0.2克上下，无须进行特别分装，吸毒者只需要自行控制用量即可，而贩卖则多数分装为1克上下，既便于计算价格，也便于购买者吸食几次，无须反复交易。从客观证据进行合理的推定，可得出其供述如果没被抓获，准备继续贩卖剩余毒品的唯一结论。

    2．现有证据能够排除王某某自行吸食或者替他人保管剩余毒品辩解成立的可能性。

    本案中，王某某的辩解之一是身上的毒品是用来自吸，虽然王某某曾有吸毒史，但王某某的辩解并不能成立。根据尿检结果和本人供述，王某某已有两个月未吸食毒品，另外，王某某本人无业，也没有其他收入来源，而本案中缴获的毒品价值人民币l万余元，王本人没有经济能力，也没有必要超过自身购买能力储存大量毒品用来自吸。所以王某某购买大量毒品用于将来吸食的辩解，既与已不吸食毒品的事实相符，也不符合经济拮据的吸毒人员分次购买小量毒品的日常情理。所以，王某某将毒品用来自吸的辩解根本无法成立。

    此外，王某某辩称当时身上穿的上衣是一名叫“华子”的男子的，自己并不知道口袋里装有毒品，该辩解也无法成立。虽然名叫“华子”的男子目前还处于侦查之中，未查证属实，但是，王某某后来的供述均承认自己身上的毒品是自己花钱从“华子”处购买的，供述稳定。而且，“华子”如果确有其人，应当是与王某某关系密切，才会让放有价值上万元毒品的衣服任由王某某穿走，但王某某又不能提供“华子”的情况和下落。而起获的毒品又与安某某交易的毒品包装外形一致，毒品种类均系海洛因，每包分量基本一致，且均系随身携带。所以，现有证据能够排除王某某不知道衣服里装有毒品的合理怀疑，同时能够证明该毒品属于王某某所占有、控制。王某某身上携带的毒品属于他人所有的可能性也应当予以排除。

3．毒品、枪支等违禁品的持有型犯罪应是在重罪无法查清情况下适用的特殊的定罪处罚方式，现有证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等具体犯罪行为，应依其行为定罪量刑．不能降低认定为非法持有毒品罪。

持有型犯罪必须是在重罪无法查清的情况下，方可适用以较轻的持有罪名认定，这在最高人民法院《关于适用（全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》亦有印证，该解释规定对查获了毒品但无证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等具体犯罪行为，而查获的毒品数量达到了《刑法》第384条规定的构成犯罪数量标准的，才能以非法持有毒品罪定罪量刑。本案中，王某某因贩卖毒品当场被公安机关抓获，该事实证明王某某如果没有被公安机关抓获，会继续贩卖身上携带的剩余毒品。因此，在已经证明王某某系贩卖身上携带毒品的主观意图之后，不能再就低认定其携带毒品的行为为非法持有毒品罪。

    综上，我们认为，本案现有证据能够证明王某某随身携带的剩余毒品意图用来贩卖，应当计入贩卖毒品罪的总体数额，适用我国《刑法》第347条第3款的规定，以贩卖毒品罪（既遂）追究其刑事责任。但是，由于本案中实际交易的数额仅有0. 16克，其余10. 34克毒品尚未以交易形式流转到吸毒人员，国家对毒品监管秩序被侵害程度略低于已经实际交易的危害，可酌定从轻处罚。

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