改制后在非国有公司任职且兼任国有事业单位领导职务人员的主体身份性质

 刘某某贪污、挪用公款案

    办案要旨

    确认犯罪主体的身份性质应当综合考虑企业的性质、出资、改制情况以及行为人的行为的目的。本案中，刘某某属国有事业单位编制，且有一定的行政职务，但其经允许又兼任某工贸公司的监事会主席。该公司已经彻底改制完成，属于私人性质的普通市场经济主体。刘某某挪用非国有公司钱款的行为不构成贪污罪，可认定为挪用资金罪。

    基本案情

    刘某某，男，39岁，北京人，原系北京市房山区某产业管理中心主任，同时兼任北京某工贸有限公司监事会主席：

    北京某工贸有限公司（以下简称某公司）原系北京市房山区教委下属区某产业管理中心（国有事业单位，以下简称某中心）出资组建的集体所有制企业。2001年，市教委下发文件要求校办企业进行改制。2003年2月，该中心向区教委申请将某公司与下属北京某商贸中心合并重组某工贸有限公司，同时提出由刘某（某中心主任）担任董事长、刘某某（某中心副主任）担任总经理，并将两企业中的国有资产共计人民币71万余元收回。2003年4月7日，某中心委托北京市精与诚会计事务所对两企业进行资产负债审计评估，结论为两企业净资产共计人民币0. 08元。

    同年4月25日，上述改制方案获得批准；同时确定某中心原在编人员留任某公司后，仍可保留事业单位人员身份，工资由区教委拨付，并以统筹金的形式截留在某中心，其他职工的工资、福利待遇由某有限公司自行负责解决。7月17日，刘某某等19名职工个人出资共计73万元（其中刘某某出资25万元）作为注册资本，向工商管理部门申请注册登记，成立北京某工贸有限公司，并由19名自然人股东召开股东大会，选举刘某为执行董事、法定代表人，任命刘某某为总经理。改制后，原某工贸中心持有的某商号、卫生许可证、一般纳税人资格证、质量技术监督合格证、组织机构代码等证书继续沿用，未办理变更手续。因经营需要，某公司与某中心签订协议，支付租金人民币50万元／年，租用某中心位于城内北大寺街12号的4000平米办公用房及相关设备。

    2005年8月25日，房山区教委任命刘某某为某中心主任；12月28日，某中心向区教委申请由刘某某改任监事长、齐某某任公司执行董事；、12月30日，区教委办公会研究后批复同意。2006年1月6日，刘某某持有的股份分别转让给李某某、齐某某，但案发后，刘某某、李某某、齐某某均称仅是名义上转让股份，实际并非变更出资；同日某公司18名股东召开会议，选举齐某某为公司执行董事，并聘其为总经理，选举刘某某等3人为公司监

事，后监事会选举刘某某为监事会主席。改任某有限公司监事会主席后，刘某某仍然继续行使管理公司、审批财务支出及账外资金的权力。

    2005年11月至2006年12月间，刘某某指使该公司副经理李某某在采购学生作业簿时，以0. 45元／本向北京文隆华商贸中心支付货款（实际支付为0. 37元／本，再以0.45元／本出售给学校），并要该商贸中心将差价人民币31万余元予以返还，存入刘某某个人持有的银行卡内。经查，该银行卡上的钱款来源分别为刘某某个人和单位的账外资金。该卡上的钱款具体用途无法明确查清，曾支付用于购买一辆汽车，以及支付单位日常支出。

    2007年4月12日，刘某某利用其管理财务审批的职权，将该公司数额为人民币100万元的转账支票交给其兄刘某甲，用于经营活动，同年4月30日归还。同年5月17日，刘某某又从会计处拿走已经填好的数额为人民币187万元转账支票，委托农业银行职员高某某将187万元转入户名为“晋长明”的农业银行金穗卡内，全部用于购买基金。

    2008年7。月28日，房山区检察院以被告人刘某某犯贪污罪、挪用公款罪提起公诉。起诉书认定：刘某某于2005年初至2007年1月间，利用职务之便，在与北京文隆华商贸中心进行购销业务过程中，故意多付货款，将对方返还的货款共计人民币31万元占为已有；2007年4月12日，挪用本单位公款人民币100万元给其兄刘某甲投资房地产，同年4月30日返还，同年5月17日，刘某某挪用人民币187万元用于购买基金。案发后赃款已追缴。

    庭审期间，被告人刘某某及其辩护人辩称，其行为不构成贪污罪和挪用公款罪。因无法排除用于公务支出的可能性，指控侵吞31万余元的事实不清、证据不足，不应认定；在改制后即使侵吞31万元，但某公司没有任何国有出资，款项并非国有财产或者公共财产，其也并非因国有单位任命而担任公司的负责人，兼任中心主任职务是因教委决定留任人员可以“编制待遇不变”，没有国有资产的单位，不存在利用国家工作人员从事公务之便，不符合贪污罪主体和客体要件；既然不是在某公司从事公务的国家工作人员，也不能构成挪用公款罪，只能构成挪用资金罪。

    2008年11月25日，房山区人民法院一审判决认为，指控被告人刘某某犯贪污罪的事实不清、证据不足，其系非国家工作人员，挪用公司财产为、个人经营使用的行为，构成挪用资金罪，判处有期徒3年，缓刑3年。

    2008年12月4日，房山区人民检察院提出抗诉。抗诉意见认为，判决仅凭刘某某的辩解就认定赃款用于公务支出，不予以认定侵吞公款31万元，系采信证据、认定事实错误；判决忽视刘某某系国有事业单位任命担任公司负责人的事实，错误认定其系非国家工作人员，将挪用公款罪错误认定为挪用资金罪，系适用法律不当，导致量刑畸轻。

    北京市人民检察院第一分院检委会讨论认为，改制后某公司已经变更成自然人出资的普通有限责任公司，其租赁某中心房产、设备等并支付合理租金，是平等民事主体之间的合同租赁关系，而不是国有单位变相的投资行为，某公司无任何国有出资，因此也就不能成立国有出资主体委派从事公务的人员。此外，刘某某也不是受租赁、承包、临时聘用等受委托管理、经营国有财产的人员，其侵吞的钱款不是租赁的设备和房屋，因此也不能认定是国有财产或者公共财物，决定撤回抗诉。

疑难问题

    改制后在非国有公司任职且兼任国有事业单位领导职务的人员如何确定主体身份性质？

    分歧意见

第一种意见认为，企业合并改制只是表面形式，其资本来源、管理方式、人员身份组成保留了隶属于教委管理的集体企业的性质，教委同意某中心主任刘某担任董事长、某中心副主任刘某某担任总经理，某中心将两集体企业中的国有资产收回后，正式职工的编制仍在教委某中心，由教委给这些职工发放工资等，故该公司名为有限责任公司，但实际仍为隶属于教委管理的国有集体企业，无论是租赁的设备、房屋还是单位的账内、账外资金，都是国有财产。刘某某是教委在编人员，其担任该公司总经理后又改任监事长都是某中心上报、教委批准，应系受委派从事公务的国家工作人员，因此构成贪污罪和挪用公款罪。  

第二种意见认为，按照2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》、最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，“受委托管理经营国有财产是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”，某公司租赁国有资产，那么刘某某系受委托管理、经营国有财产，侵吞本公司财产，构成贪污罪。此外，某工贸有限公司改制后，是由刘某某等19名自然人货币出资成立的有限责任公司，没有任何国有出资，教委实际上无权管理该公司，即使刘某某工资仍由教委发放，仍是国有事业单位干部，但其在某公司的职权与区教委、某中心无关，刘某某不是受委派从事公务的人员，根据2000年2月16日最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，显然刘某某无论挪用的是某公司本单位的财物，还是国有资金，都只能构成挪用资金罪。

    第三种意见认为，某公司没有国有出资，刘某某不是国有企业中的工作人员，也不是受委派从事公务的国家工作人员或受委托经营、管理国有财产的人员，其侵吞的钱款仅能证实单位财物和个人钱款混同存在个人名下银行卡，却不能区别数额，且钱款支出去向不能排除用于正当公务支出的合理怀疑，因此侵吞事实证据不足。且涉案的人民币31万元不是国有财产或公共财物，即使侵吞也不能构成贪污罪；其利用审批财务支付的便利，挪用钱款归个人使用的行为，与国有事业单位干部身份无关，因此构成挪用资金罪。

    深度评析

    笔者认为，刘某某的行为构成挪用资金罪，具体理由如下：

    1.某公司系无任何国有出资的有限责任公司，其公司经营与教委无行业管理或行政隶属关系，因此刘某某不是受国有出资主体委派到非国有单位从事公务的国家工作人员。

    市场经济体制改革中，有些过去由国有单位出资并进行行政管理的单位，国有资产退出后已经变成了单纯的市场经济主体，但由于行政意识过于浓厚，国有单位还在继续行使一定的人事任命批准权，而实际上，这种批准并不产生法律意义上的委派效果，因为委派的单位与被委派的单位不具有行政隶属关系或者投资关系，那么行使委派权的依据——“确保国有资产保值、增值”则难以成立。例如，某地方政府同意任命某人为该市的农村合作银行行长，而实际上依照《公司法》、《商业银行法》规定，由于农村合作银行股本系单纯的民营资本，其人事任免由董事会或股东会决定，任职人员仅需要由央行进行金融从业资格的审核或备案，该市政府无权同意或者否定。

    本案中，区教委某中心进行资产清算评估，并接受了某工贸公司返还的国有出资，某工贸公司就剥离了原国有事业单位的全部出资及其收益。改制后，在货币股本结构、股东组成结构、工商企业注册登记等都产生了本质上的变化，无论在行政管理意义上的注册登记还是公司财产来源、经营管理的实质上，都已经成为个人出资、自负盈亏的有限责任公司。某公司有偿租赁房产、设备，支付人民币50万元／年，某公司与某中心之间是民事平等主体设定的合同之债关系，在租赁期内享有使用权。由于某公司已无国有出资，国有单位对该公司

缺少委派的依据，区教委某中心和教委都没有建议、批准或否定任免的权力，某中心的任命申请、教委的批复，都只能产生宣布公告的效果，对某公司股东会却并无法律约束力。即使是刘某某同时兼任国有事业单位和某公司双重的领导职务，任命过程中存在中心和教委的审批等情况，由于国有单位对某公司并无法律上的行政管理、委派人员等权力，其担任某公司职务形式上似乎是基于委派，但实际上却是基于某公司股东会行使自治权力。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。该规定也印证了没有国有投资主体就没有监督、管理职权，也就不成立国有投资主体的委派，不能成立“以国家工作人员论”。因此，某有限公司不存在国有投资，就不存在代表国有投资主体的人员，刘某某不是受委派从事公务的人员，不能构成挪用公款罪，其挪用单位资金的行为应构成挪用资金罪。

    2．改制后的某有限责任公司无任何国有货币出资，其有偿租用国有事业单位的房屋、设备，而涉案钱款人民币31万元既不是公共财物，也不是因承包、租赁而经营管理的国有财产，不符合贪污罪的犯罪客体要求，因此刘某某不能成为贪污罪中受委托经营、管理国有财产的人员。

    《刑法》第382条第2款“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，侵吞、，窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。该规定是《刑法》为了加强对国有财产的保护而作出的特殊规定，并不意味着承包租赁或者受聘用管理国有资产的人就当然具有了国家工作人员的身份，只要侵吞单位财物都构成本罪。行为人因承包、租赁、临时聘用等而受委托经营、管理国有财产，如果不是受委派从事公务，并不能将犯罪对象扩展到公共财物，而仅在侵吞其具体经营、管

理的国有财产时，才构成贪污罪，如承包者侵吞应当上缴国家的利润，租赁国有设备的人员侵吞设备，而不是行为人因承包、租赁、临时聘用部分国有财产，其所有侵吞财产行为可以不加区分财物性质，都构成贪污罪。例如，承包者已足额向国家缴纳定额承包的费用后，其如果侵吞本单位的利润余额等其他财物，应构成职务侵占罪而非贪污罪。行为人因受委托经营国有财产以贪污罪定罪，其对象必须针对承包、租赁的国有财产才能认定贪污罪，如果受委托经营管理国有资产的人非法占有的不是国有财产就不能定贪污罪。

    3．由于现有证据未能排除31万元为单位使用的合理怀疑，依据“有利于被告人”的原则，不能认定刘某某侵吞公司财产。

    有观点认为，刘某某只要将这31万元存入其名下，即已经构成贪污罪既遂，不论其如何使用。我们认为，是否在主观上具有非法占有的目的，需要结合财物的来源、性质、取得钱款前后的行为综合判断，如果确有证据证实行为人将账外资金存在自己名下但用于公务支出，就不能认定其具有非法占有的目的。

    本案中，刘某某承认销售差额31万元是存入自己支配的银行卡中，但其辩解这笔钱用于公司业务支出。一审法院在审理时，证人李某某、齐某某均向法庭证明刘某某将该款项用于公司日常经营，证人穆某某、刘某乙等又证实每年以某公司名义给业务单位和老职工馈赠礼品等都是刘某某出资的，都没有在公司报销，证人齐某某和王某某还证实刘某某支付给王某某人民币10万元用于公司经营活动。结合以上证人证言的内容，可以证实刘某某确实曾用此卡为单位出过钱，加之银行卡上的钱款来源掺杂了刘某某个人合法收入和单位财产，支付既有本人消费也有公务支出，导致是否有侵吞行为、侵吞数额都没有充足证据支持，无法排除31万元中是否全部为经营已经使用，也无法排除部分被使用、部分被侵吞的可能性。

    综上所述，刘某某系作为自然人股东被选任为单位负责人，且单位并无国有出资，不应认定“受委派在非国有单位中从事公务”的国家工作人员。其单位承包、租赁国有财产，但其侵吞财物并非本单位受委托经营、管理的国有财产，因此不构成贪污罪。由于赃款支出去向无法排除用于公务的可能性，依据“有利于被告人”的原则，不能认定刘某某侵吞公司财产。

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