任某梅诈骗案
【办案要旨】
行为人的行为是否构成犯罪，要看该行为是否符合刑法规定的构成要件，被害人事后的认可和谅解行为不影响也不能排除犯罪性。本案中，任某梅的行为构成诈骗罪，即使被害人何某新明确表示其不追究，被害人程某进当庭对任某梅表示谅解，但这不影响任某梅诈骗的构成。
【基本案情】
被告人任某梅（化名林平、李凡），女，1973年12月8日出生，辽宁人，大学文化，无业。
2006年至2009年3月间，被告人任某梅分别化名李凡和林平先后通过网络结识了崔某、程某进、何某新。在与上述三名单身男性交往不久，被告人任某梅即与三人均发生了性关系并承诺将在2009年年底或2010年春节期间与三人结婚。2009年4月，被告人任某梅以购车为名从被害人程某进处索款，后被害人程某进将人民币6万余元交与被告人任某梅，后任某梅因故未买车称该款用于给自己母亲治病。6月底，被告人任某梅查出怀孕，分别对程某进、崔某和何某新谎称为其怀孕并称系宫外孕，以做人流手术和治病为名，分别于7月1日、2日向上述三人索要手术费和看病钱。其中自程某进处得款1.9万元，自被害人崔某处得款4万元，自何某新处得款1.5万元。后陆续以治疗妇科病、整容为由向三名被害人索要钱款，并同时与三名被害人均保持同居关系。
任某梅于2010年1月办理赴日本旅游手续，但未将此事告知上述各名男子。后因两名男友互相联系发现自己结交的女子为一人，从而案发。本案被北京电视台等媒体以“人造美女骗婚”等法治短片形式曝光后，又有何某等多名被害人报案称曾被任某梅以同样手段诈骗，并辨认出任某梅整容前的照片。
2010年10月21日，北京市东城区人民法院对被告人任某梅提起公诉一认定其以结婚为名，虚构宫外孕手术、治疗妇科病、买车等理由，骗取被害人崔某、程某进、何某新钱款，共计人民币171000元，其行为已构成诈骗罪，依法应当追究刑事责任。
在法庭审理过程中，被害人程某进、何某新出庭作证，程某进称当时给付任某梅财物是基于二人的恋人关系，希望追回损失，但不希望追究任某梅刑事责任；何某新称自己与任某梅系恋爱关系，其自愿给予任某梅财物，不向任某梅追偿。
任某梅辩护人的辩护意见是：一审判决关于侦查机关没有就任某梅诈骗何某的事实对任某梅进行讯问不属于程序违法的认定没有法律依据；任某梅接受崔某2万元的事实属于民间借贷，不是诈骗；任某梅在与崔某交往期间及在欠条中虚构身份的行为不属于诈骗犯罪中的虚构事实和隐瞒真相；一审判决认定任某梅诈骗程某进购车款的金额证据不足；程某进向任某梅支付购车款属于赠与行为，不是诈骗；程某进向任某梅支付的人流手术费系任某梅人身损害的补偿，不能认定为诈骗；程某进表示不再向任某梅追究钱款，不愿再追究任某梅的任何责任，因此应对任某梅予以从轻、减轻或免除处罚；被告人任某梅主观恶性和社会危害性较小，且系初犯，悔罪态度较好，请求对其予以从轻、减轻或免除处罚。
北京市东城区人民法院经审理认为，2006年至2010年间，被告人任某梅使用“李凡”、“林平”等假名，通过互联网征婚的方式，先后结识崔某、程某进、何某新等多名男性并交往，任某梅以承诺结婚的方式骗取男方的信任。2008年12月，被告人任某梅以需要做宫外孕手术为名骗得被害人崔某人民币4万元。2009年4月至7月，被告人任某梅以购车、做宫外孕手术为名在本市东城区禄米仓、蒋宅口等地的工商银行，诈骗被害人程某进人民币8.6万元。因被害人程某进报案，民警于2010年1月19日在本市朝阳区三里屯将任某梅抓获。事后任某梅的家属代为退赔被害人程某进人民币2万元。被告人任某梅以非法占有为目的，虚构自己的身份信息，隐瞒与多名男性同时交往的真相，借做官外孕手术和购车为名，骗取他人钱财，且数额巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，构成诈骗罪。关于公诉机关指控被告人任某梅诈骗何某新的事实，因何某新当庭明确表示在交往过程中任某梅并未实施诈骗，其自愿给付任某梅钱财并不要求偿还，故该事实不应认定为诈骗。被害人程某进虽当庭表示对任某梅予以谅解，但其给付任某梅的钱财是基于任虚构事实的前提，且程某进当庭亦未放弃对该款的追偿要求，故辩护人关于该项指控不构成诈骗罪的意见，不予采纳。判处任某梅犯诈骗罪，处有期徒刑4年，并处罚金人民币4000元。
被告人上诉后，北京市人民检察院第二分院经审查认为，本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。被告人诈骗数额共计人民币10.6万元属数额巨大，但其家人退还部分款项，故处罚适当，其上诉理由应予驳回，维持原判。
2011年3月25日，北京市第二中级人民法院依法作出裁定：驳回任某梅的上诉，维持原判。
【疑难问题】
被害人当庭表示原谅，这种被害人谅解行为是否能排除犯罪性？被害人否认被骗，是否是被害人同意行为，可否据此排除犯罪性？
分歧意见
本案中被害人何某新事后放弃追偿、表示谅解的行为是否可以排除任某梅诈骗行为的犯罪性，存在两种观点。
第一种意见认为，被告人任某梅与多名男子交往，发生性关系、同居，并以怀孕、治病、买车等理由向对方索要钱款，何某新等人是为了追求任某梅而主动赠与，且事后放弃追偿，表明二人之间只是赠与关系，并非刑事诈骗。
第二种意见认为，本案中任某梅的行为是否构成犯罪，要看任某梅所实施行为是否符合刑法的构成要件，被害人何某新事后的谅解行为不具有排除犯罪性的条件。
【深度评析】
笔者认为，任某梅的行为构成诈骗罪，理由如下：
1．被害人谅解原则上是量刑情节，作为排除犯罪性事由具有特例性。
(1)被害人谅解内涵
刑法历经八次修改，至今尚未将被害人谅解作为正式条文加以规定，但在最高人民法院下发的《人民法院量刑指导意见（试行）》、最高人民检察院下发的《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》等文件中，被害人谅解已经作为重要的考量对象，进入了司法裁判的视野。部分学者也在努力推进“被害人谅解”的立法化，如由陈光中先生主持的“中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿”第20条规定：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”①
被害人谅解是指被害人及其近亲属在行为人实施犯罪行为后，判决作出前，自愿对行为人表示原谅，不向有关机关告发或者提出对行为人从轻处罚建议的行为。
首先，被害人谅解的主体应当不限于被害人。刑法中没有被害人的明确概念，刑事诉讼中的被害人也仅是指遭受犯罪行为直接侵害的自然人或法人。但在某些案件中，如被害人已经死亡的，其近亲属作为权利受害的代位权人，也具有了谅解的地位和可能。
其次，谅解的时间必须发生在行为人行为实施之后，法院作出刑事判决之前。如果是行为人实施行为之前就获得了被害人的谅解或者说被害人同意的，那么所实施的行为就会因权利的放弃而排除犯罪性（除少数超出放弃权利范围之外的情况），如武术竞技。在结束时间上，由于本文探讨的是影响定罪量刑的被害人谅解行为，执行阶段的谅解已经不足以影响定罪量刑，故被害人谅解作出或者说能发生法律效力的时间应截止在刑事判决作出之前。
再次，谅解必须出于自愿。“被害方谅解被告人必须是其真实的意思表示，不能受到他人的威胁和利诱。被害方出于自愿是实施被害方谅解制度的一个基本前提。”③自愿性可以通过被害方明示或者默示的方式予以表达，如签署和解协议（以书面形式放弃追究刑事责任）或者单纯的不控告行为都可以视为被害人谅解的自愿性表达。由家庭伦理支撑的中国社会，人情、道义在社会纠纷中占有很大比重，因此谅解的原因是否真正出于内心本意，涉及对人心理活动的考察，很难有证据证明之，也不符合诉讼经济原则。因此，只要有证据证明被害人放弃对被告人的追究，在判决作出之前没有撤回，就应当认定其自愿性，但在对案件处理影响力考量方面，要针对谅解动因不同予以区别对待。
最后，谅解的内容是对行为人不追究或者予以从宽处理。被害人谅解是被害人基于自身权利恢复、创伤得以弥补而作出的反映，往往是向司法机关提出对行为人从轻处罚建议、撤回自诉、接受赔偿、签署和解协议等的行为，其发生效力往往需要司法机关的认可，但也可以表现为不控告、不自诉等不需要司法机关认可的单方谅解行为。
(2)被害人谅解原则上仅有量刑从宽功能
由于大量的被害人谅解都是发生在司法程序中，一旦进入司法程序，国家机器已经发动，犯罪行为已经不仅仅是针对被害人个人，而是对整个社会秩序、国家管理的破坏，而且由于司法的公开性和先例效应，被害人谅解对案件处理的影响更多的应是在量刑方面。如201 1年1月29日实施的最高人民检察院《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》第2条规定关于刑事和解的适用范围和条件，第5项条件就是“被害人及其法定代理人或者近亲属明确表示对犯罪嫌疑人、被告人予以谅解，要求或者同意对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理”，具备上述条件的刑事和解案件或者相对不起诉或者必须起诉的，也要提出从宽处理的量刑建议。需要明确的是，对于此类和解的轻微刑事案件，并不因为被害人的谅解就直接认定为无罪，法定不起诉，而是作相对不起诉而已，说明被害人谅解并不具有直接的出罪功能。
同样在2010年2月8日施行的最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条规定“……因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑……”也同样是将被害人谅解作为量刑情节予以考虑，而且仅仅是酌定情节而已，即使是“犯罪情节轻微，取得被害人谅解的”，其从宽的范围也最多是免予刑事处罚，并非可以就此认定为无罪。
在上述基础上，2010年10月1日起全国法院试行的《人民法院量刑指导意见（试行）》中对于被害人谅解的刑法意义进一步明确，第三部分“常见量刑情节的适用”第10条规定了被害人谅解的内容，即“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下”，根据该意见起草者的说明，这一规定是顺应刑法学界的共识和司法实践的通常做法，即被告人通过积极行为取得被害人或其家属的谅解，从而在量刑上可以得到从宽处罚。①同时规定确定从宽处罚幅度时，除了考虑犯罪性质、罪行轻重、认罪悔罪程度外，还要充分考虑谅解原因及真实程度，因为被害人谅解的原因有多种情况，既有基于被告人赔偿损失、赔礼道歉、认罪悔罪、提供生活帮助、社区义务劳动等正当原因，也有迫于被告人势力、威胁或因生活困窘而被迫接受不足额赔偿，但仍表示谅解等情况，在具体掌握上，应充分考虑上述因素，如果是基于正常原因而真诚谅解的，可以较大幅度从宽处理，对于被害人虽表示谅解但谅解的真实程度不高的，应严格控制从宽幅度。①
(3)被害人谅解行为作为出罪理由具有特例性
由于我国公诉案件并非以被害人意志为追究与否的决定性条件，尤其是我国的司法制度具有发现案件真相的任务要求，司法机关尤其是侦查部门并非秉承不告不理的原则，因此，在犯罪事实被公安司法机关发现后，被害人的不追究意愿能否影响定罪，或者说能否直接排除犯罪性需要严格加以限制，否则就会使刑事追诉成为被害人实现自己目的的工具，如果一旦被害人的要求得以满足、提出不追究要求，司法程序就因此终止，那么司法的严肃性和维护社会秩序的职能必然受到影响。因此，应当将进入司法程序后被害人表示不追究从而排除行为犯罪性的范围限定在法律有明确规定的情况。主要包括以下几种情况：
①2006年1月最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出了类似的规定。该解释第9条第3款规定，“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”。
②2011年4月8日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第1款规定，“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理”。
盗窃罪、诈骗罪都属于公诉案件，一旦进入司法程序本应被追究刑事责任，但上述几个司法解释都规定，盗窃、诈骗自己家庭或者近亲属财物可不按犯罪处理，尤其未成年人及诈骗案件解释更为明确规定，盗窃、诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。家庭成员和亲属的态度成为决定是否追究行为人刑事责任的关键因素，这种案件是基于被害人与行为人的亲属关系，被害人的谅解行为影响着行为人犯罪的成立。而这种非罪化具有严格的范围限制，不能任意突破。
另外一种排除犯罪性的被害人谅解就是发生在司法程序前的情况，这种“出于谅解的不追究行为”②，一般是在行为人实施犯罪行为后，案件进入到司法程序前，被害人表示原谅行为人，不向有关机关告发或要求不予追究行为人刑事责任。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月颁布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定，“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，而后女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处”。
(4)本案的被害人谅解仅具有量刑从宽意义
根据上述分析，被害人何某新在侦查和审查起诉阶段都积极配合司法机关，提供犯罪证据，并未表示不控告、不追究，所以不属于出于谅解的不追究行为，而且在进入司法程序以后，被害人的谅解行为只能在量刑上起作用，并不能直接排除行为的犯罪性，除非法律有明确规定。针对本案而言，由于当事人之间的关系只是男女朋友，并非近亲属或者家庭关系，不符合诈骗罪司法解释中“诈骗近亲属的财物”的情形，即使被害人谅解，也不能类推纳入司法解释规定的范围，因此不具有排除犯罪性的合法性基础。虽然被害人事后谅解、包括主
动放弃追偿，对案件的情节、危害程度的认定有一定影响，但并不能据此改变行为人行为时的性质。事物发展的客观性意味着案件事实一旦形成、犯罪一旦既遂，无论是事后的退赃、还是双方和解，并不能否定行为时的性质。我们认定行为是否构成犯罪，要依据行为时的主客观表现结合刑法的条文予以认定。而在两高的司法解释中也明确了诉讼程序中的被害人谅解并不是出罪条件，而仅仅是从宽处理的一个酌定因素而已。
2．被害人同意具有特定的特定条件，事后同意不能否定犯罪成立。
在明确被害人谅解只有量刑意义后，针对本案对何某新诈骗事实的否定理由，就需要考察何某新的否认被骗，是否被害人同意放弃自身权利、同意他人侵害的被害人同意行为，①能否据此否认犯罪。不可否认，在有具体被害人的犯罪中，犯罪行为实质上是对被害人合法权益的侵犯，被害人作为犯罪结果的直接承受者，有权决定是否让渡自己的合法权益，同意他人侵害。如果作为侵害对象的被害人愿意放弃自己的利益，只要是不违反法律的规定，国家就应当尊重个人的这种要求。“公民依法自由处分自己的合法权益应该受到法律的保护， 法律不能禁止，更不能制裁。行为人在征得被害人同意的条件下实行的损害被害人利益的行为，在客观上不具有社会危害性，不负刑事责任。”②虽然我国刑法没有明文规定被害人同意作为正当化事由，但理论界以及立法中多有被害人同意问题的涉及，通常认为被害人同意在符合特定条件时，可以阻却犯罪的成立。这些条件包括：被害人对被害法益具有处分权限、对所承诺事项具有理解能力、基于真实意志、现实的意思表示、承诺时间不能晚于结果发生时、实施的行为不超出承诺的范围等。①其中一个关键条件就是强调被害人同意的行为以承诺在行为前或行为时作出为必要条件，事后的同意不影响犯罪案件的成立，②否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。从本案案情来看，被害人何某新的当庭谅解、否认被骗，并不符合被害人同意的成立条件。
(1)从承诺的时间来看，何某新的事后同意无效。被害人的有效同意只能发生在行为之前或行为时，行为人的行为不因被害人事后的同意而改变性质，构成犯罪的仍应负刑事责任，因此事后同意只是一种宽恕、谅解行为，原则上不能阻却行为人的行为成立犯罪。究其原因，就在于行为后法益侵害已经形成，行为已经构成犯罪，而且刑事诉讼是国家行为，提起诉讼属于公权，被害人不能对公权进而干涉。何某新在诈骗案件的庭审阶段对任某梅的谅解、放弃追究是一种事后的承诺，不具有否认任某梅诈骗行为犯罪性的效力。
(2)从何某新的主观来看，其同意存在重大的意思瑕疵。被害人同意必须出于真实意志，戏言性的同意、基于强制或者威压作出的同意，不能阻却违法性。如果仅是同意动机出现错误，是可以承认同意的效力，但如果发生了法益关系的错误，则所作出的同意无效。本案中，何某新之所以作出财产处分行为，以及在庭审中称自愿放弃追究责任，是基于其存在认识错误，这种放弃性的同意因存在重大意思瑕疵而无效。是否存在认识错误，不能以被害人事后的主观认识为依据，而要看受骗者给付财物时的动机、意识与当时的事实、真相是否一致。从本案来看，何某新之所以三次给付任某梅6万余元，均是基于任某梅自称宫外孕需要手术，方进行的给付，这一财物处分是基于任某梅的结婚承诺，而且何某新也认为是要与任某梅结婚，并且怀有自己的胎儿，而当时的事实则是任某梅并非宫外孕，而且也并非怀有何某新的胎儿，显然与何某新处分时的主观认识不一致。
综上所述，本案中被告人任某梅诈骗数额巨大，属公诉案件，但以何某新被骗6万余元的犯罪事实而言也不属于自诉案件，且已经进入公诉程序，被害人何某新在司法程序前并未放弃控告，其否认被骗不符合被害人同意的构成条件，不能阻却违法，同时其当庭表示谅解的行为仅具有量刑从宽的意义，也不足以作为出罪的理由。法院将被害人的事后放弃当作行为时就自愿放弃，将被害人的事后谅解当作行为时就已经明知，否认该起构成诈骗的理由并不成立。
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