【基本案情】

被告人葛某洋，男，1982年6月9日出生，汉族，大专文化，无业。

经审查查明：被告人葛某洋于2006年3月1日8时许，在北京市朝阳区惠新里盗走了朋友周某（女，21岁）的钱包1个（内有人民币400元、周某身份证及上海浦东发展银行卡1张）。葛某洋随后用周某的银行卡在该区交通银行亚运村支行一自动提款机内支取人民币5000元。周某发觉该情况后，于当日报警并将此卡挂失。数日后葛某洋伪造了周某的身份证，指使他人冒充周某在上海浦东发展银行大连分行将卡激活，补办了一张银行卡，并从大连黄河路浦发行园区支行柜台内支取卡内剩余人民币16000元。后葛某洋被查获归案。

2006年7月4日，北京市公安局朝阳分局以( 2006)字第1343号起诉意见书将葛某洋移送北京市朝阳区人民检察院审查起诉，认定葛某洋盗窃周某银行卡后，又伪造周某的身份证，分两次从卡中取走人民币21000元，构成盗窃罪。

2006年8月18日，北京市朝阳区人民检察院以京朝检刑诉( 2006)1771号起诉书向朝阳区人民法院指控被告人葛某洋的行为触犯了《刑法》和第196条第1款第3项的规定，构成盗窃罪和信用卡诈骗罪。

朝阳区人民法院认为：被告人葛某洋为谋私利，秘密窃取他人的信用卡并使用，已构成盗窃罪；其使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪。对被告人判决如下：

被告人葛某洋犯盗窃罪，判处有期徒刑10个月，罚金人民币1000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑1年6个月，罚金人民币40000元；决定执行有期徒刑2年，罚金人民币41000元。

【疑难问题】

被告人葛某洋盗窃周某银行卡并支取部分钱款后，在周某已经将该卡挂失的情况下，又冒充周某将卡“激活”并支领剩余钱款。对被告人的行为应以盗窃罪一罪论处，还是应分阶段评价，数罪并罚？

分歧意见

第一种意见认为，被告人葛某洋的冒领行为属于盗窃的后续行为，仍构成盗窃罪。被害人将被盗信用卡挂失，被告人为了达到继续非法占有信用卡内钱财的目的，不得不采用伪造身份证的手段将卡激活。该行为虽然也符合信用卡诈骗的特征，但由于其主观上并未超出盗窃罪的故意，所以只是其实施盗窃罪的一种手段行为。根据刑法牵连犯的理论，对葛某洋的行为仍应按照盗窃罪定罪处罚。

第二种意见认为，被告人葛某洋的后行为另构成信用卡诈骗罪。主要理由是该行为基于新的犯意，且符合《刑法修正案（五）》第2条第1款第1项“……或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”之规定，应认定信用卡诈骗罪。

【深度评析】

笔者认为，葛某洋的行为构成盗窃罪、信用卡诈骗罪，理由如下：

1．从犯罪客观方面来看，葛某洋实施了两次不同的犯罪行为。

这里涉及正确理解“盗窃信用卡并使用”法律规定的问题。《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”公安机关以该条款为依据认定葛某洋伪造被害人身份证“激活”信用卡并支取钱款的行为只是盗窃中包含的“使用”行为。因此，起诉意见书认定被告人“分两次从卡中取走人民币21000元”，构成盗窃罪。但这两次“取走”的性质截然不同，不能一概而论。前次“取走”使用的是盗窃的信用卡，后次“取走”使用的是冒领的信用卡，其前后行为指向的并不是同一张信用卡。相应地，被告人对被害人的信用卡通过不同的手段分别侵害了两次，实施了两个不同的犯罪行为，这是问题的关键。我们进一步分析，被害人将被盗之卡挂失，意在防止该卡的继续使用。挂失期满，产生的法律效果并不是该卡自然又重新生效，而是该卡的自然失效。在这种情况之下，被害人就可以对卡内钱款主张并享有权利，且有权办理一张新的信用卡，将原卡内钱款转入新的信用卡。同理，被告人伪造被害人身份证并“激活”信用卡的行为实质上是重新办理了一张新的信用卡，属于《刑法修正案（五）》第2条第1款第1项所规定的“骗领”行为，独立于第一次的盗窃和使用行为，而构成新的犯罪。

行为的不同表现也影响到对犯罪客体的判断。被告人盗窃信用卡并使用的行为侵犯的主要客体是被害人的财产所有权，而被告人“骗领”信用卡并使用的行为侵犯的主要客体是银行的信用卡管理制度。显然，盗窃的直接对象是被害人，而“骗领”的直接对象是银行。从这个角度上讲，银行应当承担相当责任。

2．从主观方面来看，被告人葛某洋的第二个行为是基于新的犯意，形成了独立的犯罪故意。

在认清葛某洋客观上实施了两个犯罪行为的基础上，分析其主观故意状态就会相对容易一些。这里需要探讨两个具体问题：一是被告人前一犯罪行为已经实施到何种程度；二是两个犯罪行为的主观故意内容是否相同。就第一个问题而言，葛某洋以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段盗窃被害人信用卡后，支取人民币5000元的行为已经符合刑法规定的盗窃罪的全部构成要件，属于犯罪既遂状态；而从主观故意内容来看，葛某洋在得知被害人挂失信用卡后，采用伪造被害人身份证的方法，指使他人假冒被害人激活信用卡并支取剩余钱款

的行为，其主观故意内容已经明显超出了盗窃罪的范畴。如前所述，此时被害人已经知道信用卡被盗和部分钱款被支取的事实，并将卡挂失。葛某洋无法再将盗窃行为继续进行下去，其后行为显然是基于新的、可以被独立评价的主观故意——信用卡诈骗的故意。因此，从主观方面来看，葛某洋的后续行为应界定为基于新的犯罪故意。

此外，我们认为第一种意见中的“牵连犯”观点不能成立。本案中，葛某洋前期有盗窃信用卡的行为，后期又有为使用该卡而以虚假身份证“激活”该卡的行为，前后两个行为具有关联性，因此容易使人产生“牵连犯”的结论。但仔细分析就会发现，在本案中其实根本不存在“牵连犯”成立的条件。

所谓牵连犯，是指行为人实施了两个独立的犯罪行为，分别符合两个独立的犯罪构成，只是在两个犯罪行为之间存在手段与目的或原因与结果的牵连关系，所以择一重罪论处的情形，属于“处断的一罪”。从上述概念可以看出，牵连犯成立的前提是行为人的前后两个行为都构成独立的犯罪。在本案中，如果存在两个独立的犯罪行为，只能是被告人前期盗窃信用卡并支取5000元所形成的盗窃罪与后期使用以虚假身份证骗领信用卡支取16000元所形成的信用卡诈骗罪，在这两个罪之间显然不存在牵连关系。因为前面盗窃信用卡并支取5000元的犯罪行为已然完成，无须再通过以虚假身份证冒领信用卡的行为来实现。如果认为骗领信用卡并使用的行为是整个盗窃行为的手段，在逻辑上也难以成立。盗窃罪成立的条件是使用盗窃的信用卡，若使用的不是盗窃的信用卡，而是诈骗的信用卡，则谈不上有盗窃行为，而是诈骗行为。在本案中，被害人挂失信用卡、被告人骗领信用卡的行为已经完全中断了盗窃的可能性和现实性，其后的使用行为是基于新的骗领行为，是诈骗的延续，而不可能成为盗窃的手段行为，故也不可能与盗窃构成刑法上的牵连。

我们认为，刑法上判断犯罪的标准是犯罪构成，符合几个犯罪构成就构成几个犯罪。被告人葛某洋伪造被害人身份证并将其已挂失的信用卡激活并从中提取钱款的行为，是基于新的犯罪故意所实施的新的犯罪行为，符合新的犯罪构成。