曾因盗窃受过刑事处罚再次盗窃未遂的构成盗窃罪

       秦某坤盗窃案

      【办案要旨】

    曾因盗窃受过刑事处罚的，而后又实施盗窃但盗窃未遂的，应当依法追究其刑事责任。本案中，秦某坤曾因盗窃行为受过刑事处罚，但在1年内再次实施盗窃，其主观恶性和改造难度都较大，且该行为对公民财产的危害性严重程度也较大，所以对秦某坤的行为应认定为盗窃罪。

     【基本案情】

    秦某坤，男，34岁，汉族，小学文化，农民。2013年4月15日，因盗窃罪被北京市海淀区人民法院判处拘役5个月。2014年4月22日，因涉嫌犯盗窃罪被北京市公安局某区分局刑事拘留，同年5月6日经北京市某区人民检察院批准，被某区分局逮捕。

    2014年4月7日13时许，秦某坤伙同杨某中（在逃）在北京时某区南路29号5号楼前，由杨某中利用压力钳剪断被害人聂某停放在该处的黑色捷安特牌ESCAPE型公路自行车车锁，后其离开现场，秦某坤欲将该车推走。该小区保安人员从监控中发现二人并当场抓获。经鉴定，自行车价值人民币1620元。

    2014年7月1日北京市某区人民检察院对秦某坤作出绝对不起诉决定，同日解除其逮捕强制措施。同年7月7日，某区分局向某区人民检察院提出复议，某区检察院经复议于7月25日作出维持原不起诉决定。同年8月1日，某区分局提请北京市人民检察院第一分院复核。

    市检一分院经复核认为：维持对被不起诉人秦某坤不起诉决定，但原不起诉决定适用《刑事诉讼法》第173条第1款为适用法律不当，应为适用第173条第2款，指令某区人民检察院启动程序自行纠正。

【疑难问题】

    曾因盗窃罪受过刑事处罚，本次盗窃数额未达较大且未遂的，是否应当认定构成盗窃罪并追究刑事责任？

    分歧意见

    第一种意见认为，秦某坤的行为不构成盗窃罪。“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条规定了盗窃未遂应当追究刑事责任的三种情形，分别是“以数额巨大的财物为盗窃目标的”、“以珍贵文物为盗窃目标的”及“其他情节严重的情形”。如果不符合以上情形，则不应当追究刑事责任。本案中，秦某坤盗窃的自行车价值人民币1620元，且无其他严重情节，不符合以上规定，不应当追究刑事责任，应作绝对不起诉处理。

    第二种意见认为，秦某坤的行为构成盗窃罪。其符合《解释》第12条第1款第3项的规定，应当追究其刑事责任。《解释》第2条明确列举了加重量刑的八种情形，其中第一种即“曾因盗窃受过刑事处罚的”，可见在我国法律评价体系内，盗窃罪惯犯有较大的社会危害性，应从严惩处。秦某坤一年内曾因盗窃罪被判处拘役5个月，按照减半计算，盗窃达到“数额较大”标准，应认定为《解释》第12条第1款第3项规定的“其他情节严重情形”，追究其刑事责任。

【深度评析】

    笔者认为，秦某坤的行为构成盗窃罪，理由如下：

1．盗窃罪以处罚既遂为主，处罚未遂为例外。一般情况下以数额较大为目标实施盗窃但未能得逞的，可以按照《刑法》第13条规定，认定不构成犯罪。 

《刑法修正案（八）》对盗窃罪进行修改，增加了入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃三种形式，有观点提出修过后盗窃罪应是行为犯，而非结果犯。我们认为，盗窃罪是财产犯罪，按照社会一般观念，盗窃罪只有造成他人财产实际损失，才具备刑事可罚性，因此实际控制被害人财物应被解释为本罪的构成要件要素。《刑法修正案（八）》中盗窃罪增加的三种情形是盗窃中行为方式手段较为特殊，且社会危害较大的情形，但这并不影响盗窃罪以数额犯为主的基本原则，因此，对于盗窃未遂的，其未给被害人造成实际财产损失，盗窃罪的构成要件要素并未齐备，一般情况下应认定为不构成盗窃罪。

    2．盗窃未遂且具有其他严重情节的，如果其与盗窃既遂危害程度相当的，应当按照盗窃罪处理。

    刑法所要规制的是具有社会危害性的行为。人们习惯于将盗窃归属于结果犯或数额犯，是因为在实践中，只有发生了一定的危害结果，即对被害人的财产造成了实质性的损害，且损害达到一定程度，才有纳入刑法规制范畴的必要，《解释》第12条有限地对盗窃未遂行为施以刑法处罚，是因为在某些情况下，即使没有发生对于财产的实质性损害，其他因素也会影响社会危害性的程度。如果一概对未遂行为免予惩处，未免过于绝对，也无法体现出与其他财产犯罪的处罚同质性；但若对所有的盗窃未遂均施以刑罚，又可能会导致打击面过大，

带来更多的负面效应。盗窃罪作为财产犯罪，其数额是最主要的人罪标准，但除此之外，行为人犯罪方法、盗窃对象、前科情况等也应当是影响其行为实际社会危害性的重要因素。除“数额较大”的标准外，增加其他严重情节以入罪，可以避免单纯数额定罪的不足，更好地体现刑法预防与控制犯罪的功能。因此，《解释》第12条规定盗窃未遂，虽然未实际造成被害人的损失，但是其以数额巨大的财物或珍贵文物为目标，其行为与普通盗窃数额较大的财产的行为相比，主观恶性和客观行为对法益造成了严重的侵害，其行为的危害程度与数额犯的盗窃既遂相当，应予犯罪处理。

3．“曾因盗窃罪受过刑事处罚”应属于盗窃未遂的“其他情节严重的情形”，不宜适用《解释》第7条从轻处罚。 

《解释》第7条规定，盗窃数额较大，且行为人认罪、悔罪、退赃、退赔，且具有四种情节之一，情节轻微的，可以不起诉或免予刑事处罚。同时，《解释》第2条规定具备“曾因盗窃受过刑事处罚的”等八种特殊情形，数额标准要减半入罪，强化了对屡教不改者等的惩治效果。我们认为，对于《解释》第2条的适用，应当是绝对排他性的，该八类情形有较大的社会危害性，应最大限度降低行为人免受处罚的可能性。一般来说，如行为人同时具有《解释》第2条规定的八种情形之一的，由于其盗窃情节严重，即使具备《解释》第7条认

罪、悔罪等从轻处罚的规定，也不宜不起诉或免予刑事处罚。基于这种立法初衷，“曾因盗窃受过刑事处罚”的行为人再次盗窃的，属于法律严厉打击的惯犯，其社会危害性是远非盗窃数额这一简单标准所能衡量的。如果仅因其犯罪未遂而作出不起诉决定或免予刑事处罚，则不能体现出刑法严厉打击盗窃惯犯的精神。同理，如果行为人深夜通过翻窗、撬锁方式潜入他人住所盗窃的，即便未窃取到财物，也可认定其属于“具有其他严重情节的情形”，以盗窃未遂追究其刑事责任。

    综上所述，我们认为，对于曾因盗窃被刑事处罚、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃未遂的情形，应适用《解释》第12条第1款第3项来追究刑事责任，并排斥《解释》第7条从轻处罚的适用。本案中，秦某坤因盗窃受到刑事处罚不足1年再次实施盗窃，其主观恶性和改造难度均较大，行为对公民财产安全的危害性严重程度与《解释》第12条第1款中其他两种情节严重程度相当，依照《解释》第2条的规定，其本次盗窃数额应减半入罪，即已符合盗窃数额较大的要求，且按照《解释》第12条第1款第3项的规定，应属于其他情节严重的情形，应当认定构成盗窃罪犯罪，追究其刑事责任。由于该人已经被释放，难以保证其有效到案，考虑到实际操作的困难和成本，故未撤销不起诉决定，通过改变原不起诉适用条款来纠正。

扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码 3. 点击右上角分享