在公共场合盗窃他人可直接控制的财物的行为属于扒窃，构成盗窃罪

  麦某盗窃案

【办案要旨】

 公共性、技术性、秘密性、财物的随身性是扒窃的四个特征。财物的随身性不应局限于财物是否与身体直接接触，应以是否紧密控制为判断依据。本案中，被害人的挎包虽然没有挎在身上，但是就放在可直接控制的电动车踏板上，故挎包属于被害人随身财物。麦某在大街上取走被害人挎包中钱包的行为属于扒窃行为，所以麦某构成盗窃罪。

【基本案情】

 麦某，男，1987年2月10日出生，维吾尔族，小学文化，系新疆维吾尔自治区喀什地区莎车县农民。201 1年8月5日因涉嫌犯盗窃罪，被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，201 1年9月7日经北京市朝阳区人民检察院批准逮捕。

    2011年8月4日18时许，在北京市朝阳区劲松中街红绿灯处，麦某见被害人安某驾驶一辆电动自行车在等红绿灯，遂从背后悄悄走近并趁被害人不注意悄悄拉开电动车踏板上一挎包拉链，从挎包内摸出一个钱包，随即被民警抓获。经查，钱包内有现金人民币108元及被害人身份证等物。

2011年12月9日，北京市朝阳区人民检察院以京朝检刑诉( 2011)3135号起诉书指控被告人麦某犯盗窃罪向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

法院经审理认为，被告人麦某无视国法，以非法占有为目的，在公共场所扒窃公民财物，其行为触犯了刑法，已构成盗窃罪，据此2011年12月14日以( 2011)朝刑初字第3359号判决书判处被告人拘役5个月，罚金人民币1000元。

【疑难问题】

    如何理解适用《刑法修正案（八）》盗窃罪中的“扒窃”情形？放置在电动车踏板上的挎包及包内财物是否属于贴身财物？

    分歧意见

第一种意见认为，财物的随身性、贴身性是认定扒窃行为的关键，这也是扒窃行为区别一般盗窃行为或普通盗窃行为的主要特征，也正是因为窃取被害人随身性、紧贴性的财物才使得被害人财物被置于更加危险的境地，因此社会危害性程度更高，立法机关也才在《刑法修正案（八）》中将没有数额限定的扒窃行为规定为一种盗窃罪类型。虽然立法并未设立“扒窃”的具体门槛，但是司法者应采取谨慎的态度入罪，必须严格限定扒窃行为的范围，只有那些真正窃取被害人随身携带、贴身携带、紧密携带的财物性质上才是扒窃行为。此处的“随身、贴身、紧密”应采取狭义解释，只能是与身体直接接触或贴身接触，即使在视线之内却没有与身体部位直接接触或贴身接触的都不能认为是随身’性、贴身性，否则导致的结果只能是扒窃型盗窃罪的滥用和盗窃违法行为的消弭。

本案中，电动车踏板上的挎包超出了随身性、贴身性的语义射程和社会公众的心理预期，被告人窃取财物的行为因财物数额未达到一般盗窃犯罪的入罪标准，因此不能认定为扒窃并据此成立犯罪。

    第二种意见认为，财物的随身性、贴身性应作实质解释，不应局限于财物是否与身体直接接触或贴身接触的形式，而要看主人与财物之间的密切关系、实质关系。本案被害人将随身携带的挎包放在驾驶的电动车踏板上，挎包虽然并未在被害人手中、身上、脚下，但实际在主人紧密的控制和管理之中，被告人从中窃取财物应当属于扒窃行为并据此定罪处罚。

【深度评析】

    笔者认为，麦某的行为构成盗窃罪，主要理由如下：

    1．一般公众理解的扒窃含义与刑事法律范围内的扒窃含义有所区别。

    扒窃本是公安术语，随着刑法修正案（八）的颁布实施进入立法，成为一个法律术语。但是，立法的同时并没有对扒窃的实质含义进行解释，从我国行政、刑事二元化立法的传统以及扒窃本身相对较小的危害性而言，显然扒窃不能一律入罪以刑事处罚。那么，这必然要求我们合理解释扒窃的含义。我们认为，窃取财物的随身性、贴身性是扒窃行为的主要特征之一。虽然立法上未明确规定扒窃的行为内容，但学界和司法实务部门通常认为扒窃行为具有四项突出特征，只有全部具备这些特征才能认定为刑法上的扒窃行为。具体来说，扒窃应具备以下四个特点：

    一是公共性，即扒窃行为须发生在公共交通工具上或车站、码头等公共场所。1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中有“在公共场所扒窃”的表述，首次将公共场所和扒窃联系起来。在司法办案中，依照公安部门的理解，“扒窃”就是在公共交通工具上或车站、码头等公共场所，行为人采取秘密窃取的方式，获取他人身上财物的行为。从上述情况看，扒窃与一般盗窃相比，其危害性更多的是体现在公民在公共场所时丧失了财物的安全感，行为人在人员众多的场合盗窃，体现了其行为更大的

主观恶性，因此，应对刑法领域的“扒窃”作狭义解释限于公共场所。

    二是技术性，扒窃是从被害人相对封闭的空间内进行盗窃，如衣服口袋、挎包等，或是在被害人视线内、近距离内盗窃，行为人要取得财物必须具备定的技能，而拥有这些窃取技能的往往是惯偷。

    三是秘密性，扒窃不是公然抢劫、抢夺，而是相对被害人或自认为秘密的方式采用“非暴力胁迫的和平手段转移他人占有的财物”。这是盗窃罪的基本特征。

    四是财物的随身性、贴身性。与普通盗窃行为不同，扒窃是窃取他人身上的财物。经分析，本案被告人的行为符合扒窃行为的前三个特征，问题的关键是电动车踏板上的挎包及包内财物是否是贴身财物。

    2．对财物的随身性、贴身性的认识应以主人紧密控制为判断依据。

    依照现代汉语解释和社会公众的一般性认知，扒窃是指窃取他人身上财物的行为，而扒窃对象是仅限于放置在被害人身上的财物，还是也包括被害人随身携带的包裹、行李中的财物，甚至放置在自己身边的财物，如放在座位旁边的电脑、手机、钱包，火车行李架上的行李等，目前仍存在争议。笔者认为，扒窃所涉的贴身财物，必须是主人能够紧密控制的财物，即与主人身体有一定接触或贴近身体的财物，此处的“贴近身体”可理解为无须被害人移动身体或使用媒介就可随时对财物进行支配的情形，如放在座位旁边的电脑、手机、钱包可解释为贴身财物，而行李架上的行李则要看距离的远近，不能一概而论，驾驶汽车上的财物与此同理。这样解释，一方面既符合扒窃行为贴近人身、威胁人身安全的本质属性以及技术性、秘密性的主要特征；另一方面又因合理限制了贴身财物的范围使得扒窃型盗窃罪的滥用得以避免，也更符合罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的要求。

    本案中，被害人虽然没有将挎包挎在身上，但是放置在离自己很近，不用移动身体或借用工具就可直接控制的位置上——所骑电动车踏板上，应当解释为贴身财物，否则将此种情形排除于贴身财物之外，而将贴身财物仅限于被害人身上的财物只能是犯了形式主义错误，虽然被害人对放置在贴近身体位置上的财物较之被害人身上的财物控制力有所减弱，但仍然在被害人视线、肢体、感觉的紧密控制之中，行为人窃取这样的财物与窃取被害人身上的财物并无本质上的不同，具有同等的实害，理应归入扒窃行为范畴。

    3．财物的主人对贴身财物的“紧密控制”属于最近距离的现实控制。

    依照主人与财物本身控制的紧密度之不同，可分为现实控制和非现实控制，其中现实控制是主人对财物直接管理、支配并且可即刻付之行动的掌控，非现实控制是主人对财物不能直接管理、支配，需要借助他人在一定期间内才能完成对财物的占有、使用、收益和处分。扒窃对象的贴身性要求主人必须拥有对财物控制的现实性、紧密性，不仅可以直接管理和支配，并且还不需要借助任何外力或工具，不用移动身体仅凭视觉、听觉、感觉和肢体便可以达到对财物的管理和支配，因此这种控制是直接的、有效的、及时的、经常的以及最近距离的现实控制，一旦超出“最近距离”，就使得主人对财物控制的直接性、有效性和及时性消弱甚至消失，比如放在离主人位置十米远行李架上的行李箱、放在私家车顶部货架上的行李箱。在判断最近距离时，在尊重立法原意、准确认知扒窃本质特征和社会公众一般认知前提下，灵活掌握，不应机械理解。

    综上所述，本案中放置在驾驶电动车踏板上的挎包属于被害人贴身财物，挎包内的物品同样也属于贴身财物，窃取这些财物的行为性质上属于扒窃行为，应当以盗窃罪定罪处罚。

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