周某海盗窃案
【办案要旨】
盗窃罪与诈骗罪的区分，关键在于被害方是否因为认识错误而“自愿”处分财产。本案中，周某海以非法占有为目的，趁被害人不备，采用秘密手段将废卡插入自动取款机出卡口，并从取款机内的真卡中取出钱，其采用的这种以调换银行卡的方式取走被害人钱财的行为应认定为盗窃罪。
【基本案情】
被告人周某海，男，1975年1 1月23日出生，汉族，小学文化，农民。
经审理查明：周某海于2006年4月8日11时40分许，伙同他人（另案处理），经预谋后，在本市朝阳区建外SOHO现代城建设银行，相互配合在被害人唐某玉从自动取款机中取回银行卡时，转移被害人的注意力，由周某海将一张废卡插在自动取款机出卡处，使被害人误以为自己的银行卡已经退出，并将废卡取走，而后周某海利用被害人仍然插在自动取款机中的银行卡，从自动取款机内支取卡内人民币1000元。’后被告人周某海被民警抓获。
2006年7月4日，北京市公安局朝阳分局以( 2006)字第1284号起诉意见书认定周某海的行为触犯了《刑法》第264条之规定，并以涉嫌犯盗窃罪向北京市朝阳区人民检察院移送审查起诉。
2006年9月27日，北京市朝阳区人民检察院以京朝检刑诉( 2006)1715号起诉书向朝阳区人民法院指控，被告人周某海的行为触犯了《刑法》第264条的规定，构成盗窃罪。
北京市朝阳区人民法院认为：被告人周某海以非法占有为目的，秘密窃取公民的财产，且数额较大，其行为触犯了刑律，已构成盗窃罪。对被告人判决如下：
被告人周某海犯盗窃罪，判处有期徒刑7个月，罚金人民币1000元。
【疑难问题】
被告人周某海采用调换银行卡的方式从自动取款机内取走他人卡内钱款的行为应认定为盗窃罪还是诈骗罪？
【分歧意见】
第一种意见认为，周某海的行为是以隐瞒真相的方法骗取公私财物的诈骗行为。但根据北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局《关于八种侵犯财产犯罪数额认定标准的通知》的规定，诈骗罪数额较大的标准为3000元以上，本案中周某海的行为尚未达到数额较大的定罪标准，因此其行为不构成犯罪。
第二种意见认为，周某海以非法占有为目的，趁被害人不备，采用秘密手段将废卡插入自动取款机出卡口处，并从取款机内的真卡中取出钱款，数额较大的行为已构成盗窃罪。
【深度评析】
笔者认为，周某海的行为构成盗窃罪，主要理由如下：
1．盗窃信用卡并使用的行为，应认定为盗窃罪。
这是《刑法》第196条第3款所作的明确规定。根据全国人民代表大会常务委员会《关于（中华人民共和国刑法）有关信用卡规定的解释》中的规定，所谓“信用卡”应当是指：由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。取得信用卡内财产是通过信用卡侵犯财产行为的目的所在，信用卡的使用行为无非包括在ATM机等机器上使用，以及通过银行柜台或商场柜台使用这两类情形。而一旦能确定该信用卡是通过盗窃途径得来的，那么不必再考察行为人是在
ATM机上使用还是通过柜台使用该卡，因为无论哪一种方式的使用，在性质上均应认定为盗窃行为，所要考察的仅是其取得财物的数额是否达到了“较大”的立案标准。
2．盗窃罪与诈骗罪的区分，关键在于被害方是否因为认识错误而“自愿”处分财产。
盗窃信用卡并使用的行为构成盗窃罪，该结论有一个前提，即已经判定了行为人手中的信用卡是窃取得来的这一事实。因此准确认定行为人对于信用卡的取得方式就显得十分关键和必要。具体到本案，周某海并非采用了抢劫或抢夺的方式得到信用卡，也不是拾来的信用卡，因此不涉及抢劫信用卡、抢夺信用卡等其他情形。定性的焦点集中在周某海是盗窃的信用卡还是骗得的信用卡。
关于盗窃罪和诈骗罪的区分，普遍认为前者是通过秘密窃取取得财物，后者是通过虚构事实隐瞒真相的方式实现的取财目的，这一观点早已成为共识，但也不难发现该结论过于笼统而缺乏可操作性。而且实践中的事实往往错综复杂，窃中有骗、骗中有盗，这就给准确区分盗窃罪和诈骗罪设置了极大的障碍。
其实二者区分的关键不在于是否具有秘密的方式以及是否带有欺骗的形式。街头借变戏法为名的调包案件当中，“变戏法”无非是其犯罪的噱头，无疑具有“骗”的性质；“调包”本身的含义就是趁人不注意而偷梁换柱，自然带有秘密的方式，但能否因为有欺骗举动就认定为诈骗罪，或仅凭有秘密的手段就认定为盗窃罪呢？答案当然是否定的。对于同一案件，因为其中不同侧面的特征而认定为性质不同的两种行为，其荒诞性是不言而喻的。
我们认为，区分盗窃罪与诈骗罪关键在于判断被害方是否有基于认识错误而“自愿”处分财产的行为。
被害方的认识错误是由行为人的欺骗行为所造成的，如果受骗者不是因为行为人的欺骗行为产生认识错误而处分了财产，那么行为人的行为就不成立诈骗罪。强调受骗者的认识错误，是以受骗者具有一定行为能力为前提的，也就是说行为人针对幼儿、严重精神病患者所实施的“欺骗”取财的行为并不具有实质上的诈骗意义，因为幼儿、严重精神病患者即便产生了“认识错误”，也不被认为是一种真实有效的意思表示，此时只能以盗窃罪来认定。
此处所指的财产处分行为，并不限于民法意义上的处分财产，即不限于所有权权能之一的处分，而是意味着将被害人的财产转移为行为人占有，或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。受骗者处分财产时必须有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。
因此只要被害方基于行为人的欺骗行为产生了认识错误，进而具有了处分意识（转移占有的意思），实施了处分行为（转移占有的行为），那么就足以认定行为人的行为属于诈骗行为。
具体到本案，周某海等人采用转移被害人唐某玉的视线进而调换银行卡的方式，使唐某玉将假卡取走而留真卡于ATM机中。其行为过程确有被害人受到欺骗的形式，但是周某海等人取得唐某玉在ATM机中的银行卡并非出自唐某玉的处分行为，而且唐某玉也根本没有转移自己银行卡给周某海等人占有的意思，因此周某海等人取得银行卡的行为并非骗得。其行为实际上是一种趁人不注意的“调包”行为，完全符合盗窃行为的“秘密性”特征，实则盗窃行为。因此，周某海属于盗窃并使用信用卡的行为，依法应当认定为盗窃罪。
综上所述，盗窃罪与诈骗罪的区分关键就在于审查涉案物品在转移占有时，被害人一方在主观认识上是否具有“自愿”处分的意思。
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