变他人占有为自己所有”的行为构成盗窃罪

 【办案要旨】

侵占罪与盗窃罪区分的关键是对财物占有关系的认定，“变自己占有为自己所有”是侵占罪，“变他人占有为自己所有”是盗窃罪。本案中，李某利用协助宿管老师检查宿舍之机，以非法占有被害人电脑为目的，秘密将笔记本电脑隐藏并转移，使被害人失去了对财物的控制，其行为属于“变他人占有为自己所有”，符合盗窃罪的构成要件，所以李某构成盗窃罪，而非侵占罪。

【基本案情】

被告人被告人李某，男，20岁，汉族，捕前系北京某职业学院通信电信学院学生。

经审理查明：李某于2006年11月30日19时许，利用协助宿舍管理老师吴某明检查宿舍之机，趁337宿舍无人，将该室陈某放在自己床上的三星牌NP-X11CV04型笔记本电脑（价值人民币6834元）盗走。同年12月3日16时许，被告人李某在海淀区海龙大厦销赃时被公安机关抓获。

2007年2月2日，北京市公安局延庆县分局以（2007）第19号起诉意见书认定犯罪嫌疑人李某的行为触犯了《刑法》第264条之规定，以涉嫌犯盗窃罪向北京市延庆县人民检察院移送审查起诉。

2007年4月6日，北京市延庆县人民检察院以京延检刑诉（2007）65号起诉书向北京市延庆县人民法院指控被告人李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额较大，其行为触犯了《刑法》第264条之规定，已经构成盗窃罪.

北京市延庆县人民法院认为：被告人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已经构成了盗窃罪。对被告人李某判决如下：

判处李某有期徒刑1年，并处罚金人民币1000元。

【疑难问题】

如何正确区分侵占罪与盗窃罪？

分歧意见

第一种意见认为，李某的行为应定性为侵占，因未达追诉标准，故不涉嫌犯罪。该学院《学生公寓管理办法》第40条规定“住宿生要妥善保管好现金和贵重物品，现金一律存放银行并设密码，手机、笔记本电脑要随身携带，不要乱扔、乱放，以免丢失。”在宿舍管理的日常习惯中，宿管老师也有将学生放在宿舍中的贵重物品暂时收走代为保管，学生回宿舍后自行认领的习惯。此次，李某协助宿管教师检查宿舍，是代老师行使管理之权时取得笔记本电脑，不是秘密窃取，故应认定为侵占行为，鉴于侵占数额尚未达到我市侵占罪的追诉标准（10000元），故不构成犯罪，不应追究其刑事责任。

第二种意见认为，李某的行为涉嫌盗窃罪。本案中，李某是在经宿管教师同意的情况下检查宿舍的，但对于在检查过程中发现的学生物品，其并没有代为保管的权利，只能是暂时的持有，应及时报告并交给宿舍管理教师，只有这样才能够认定其是在为他人临时代为保管财物。但是，根据李某供述其在看到该电脑时便产生了盗窃的想法，即其非法占有的主观故意产生于占有财物之前，且其在盗得笔记本电脑后，未将获取笔记本电脑一事告知宿管老师，而是秘密将笔记本电脑隐藏并转移，使得被害人失去了对财物的所有权。因此李某以非法占有为目的，临时起意窃取他人财物，数额较大，符合盗窃犯罪的构成要件，其行为涉嫌盗窃罪。

【深度评析】

笔者认为，李某的行为构成盗窃罪，主要理由如下：：

1.是否有秘密获取的情形不是区分侵占罪与盗窃罪的唯一标准。

一般认为秘密获取财物是盗窃罪的典型特征，这不仅是我国刑法理论的通用说法，而且也是司法实践中在判断某种行为是否构成盗窃罪时的判断依据。这种做法往往可以得出正确的结论，因此也具有一定的可取之处。但是，是否只要具备秘密取财的特征就一定构成盗窃罪呢（就刑法分则第五章侵犯财产罪而言）？答案是否定的。因为财物的秘密获取无非只是财物的一种取得方式，本身并不具有区分某一罪或某一类罪的机能。采用秘密取财的方式，同样可以构成侵占罪、职务侵占罪等罪名。例如，甲某将乙某交为保管的名贵手表放在自己的保险柜中，某夜，甲某伪造盗窃现场，将保险柜撬开，致使乙某相信其名贵手表被盗。此时甲某获取乙某手表的行为不能不说采用了秘密的方式，但能否认定甲某构成盗窃罪呢？答案是否定的。因为甲某取得该财物实则是一种将代为保管财物拒不退还的行为，是典型的侵占行为。

 我们认为，侵占罪的行为手段既可以是秘密的，也可以是公开或半公开的，不过一般都有比较明确的非法占有人，只是在权利人提出权利请求而非法占有人拒不交出时才可能构成此罪。而盗窃罪的手段只能是秘密的，而且即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪。因此，秘密取财并不是盗窃罪的专有特征，不能够作为区分盗窃罪与侵占罪的唯一标准。

2.侵占罪与盗窃罪区分的关键是对财物占有关系的认定。

我们认为，对于不典型的侵占罪和盗窃罪，单凭手段是否具有秘密性难以作出明确区分，而应当以对于财物占有关系的认定作为判断依据。

对于侵占罪，刑法规定了三种情形：侵占委托物、侵占遗忘物、侵占埋藏物。而以委托保管物为对象的侵占罪的认定比较复杂，在司法实践中经常会牵涉与盗窃罪、诈骗罪的区分问题。

代为保管是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或法律上的支配力的状态。事实上的占有，不同于民法上的占有，只要根据社会的一般观念可以评价为行为人占有，即使在民法上不认为是占有，也可能成为本罪的对象。另外，对于一些小件物品，并不是行为人当着被害人的面实力控制该财物就可以认定为已经占有了，比如当着售货员的面将柜台中的戒指悄悄握在手中，此时仍然认为占有是在售货员一方，行为人取得财物的行为成立盗窃罪而非侵占罪，戒指的实际控制只能作为盗窃罪的既遂形态予以评价。法律上的占有，是指虽然行为人没有事实上占有该财物，但在法律上对财物具有支配力。例如提单等有价证券的持有人，占有提单等有价证券所记载的财物，持有人完全可能处分提单等记载的财物，所以可认定为侵占罪中的代为保管，即占有。

从行为特征来看，对于委托保管物的侵占一般发生在财物已经转移占有之后，即先占有，后侵占。而盗窃罪中的占有一般发生于盗窃行为实施完毕之后，即先盗窃，后占有。因此准确判断具体行为的实施时间与占有涉案物品的具体时间的先后关系，就成了区分侵占罪与盗窃罪的关键。从主观故意方面来看，侵占罪的犯意通常产生于已经实际占有涉案物品之后，而盗窃罪的犯意通常产生于实际占有涉案物品之前。因此，可以将侵占罪与盗窃罪的区分概括为：前者是“变自己占有为自己所有”，后者是“变他人占有为自己所有”。

具体到本案，主张李某行为属于侵占而非盗窃的论者指出，“该职业学院《学生公寓管理办法》第40条规定：‘住宿生要妥善保管好现金和贵重物品，现金一律存放银行并设密码，手机、笔记本电脑要随身携带，不要乱扔、乱放，以免丢失。’”因此宿管老师对于宿舍内的财物是存在占有关系的。而且在宿舍管理的日常习惯中，宿管老师也有将学生放在宿舍中的贵重物品暂时收走代为保管，学生回宿舍后自行认领的习惯。由于当时李某处于宿管教师的协管地位，因此视同宿管老师在行使权力，对于他人宿舍中的财物自然属于李某占有。这种观点有失偏颇。首先，该职业学院《学生公寓管理办法》第40条的上述规定，起到的只是一种财产安全提醒义务，而非是对财产的占有确认。对于宿舍这一居住人具有专属性的空间，其内的财物不会因为宿舍管理单位的财产安全提醒义务而发生占有关系的转变，也就是说，宿舍内的财物，不论是否存放安全妥当，都仍然认定为是居住人在占有该财物。而且该条文指出，对于手机笔记本电脑等贵重物品“要随身携带”，既然应当随身携带，此时何来存在“财物委托”于老师的管理行为呢？其次，对于宿管老师暂时保管宿舍学生贵重物品并要求自行认领习惯的存在，可以解释为民法上的无因管理行为。但无因管理行为的成立在主观上要求管理人的财产管理行为是出于善意的。本案中的证据表明，李某在协管检查宿舍并发现这台笔记本电脑之时便产生了非法占有该电脑的想法，据其交代，当其检查被害人宿舍并发现床上放着的笔记本电脑时“趁人不注意就拿走了，回到自己的宿舍藏起来”。在转移该电脑时，“将电脑藏在西服袋里偷偷带出宿舍”，并且先后秘密转移多处，最终在海龙大厦企图销售时，被抓获。因此行为人的主观上并不具备保管他人财物的善意目的。因此，李某的行为应当认定为盗窃罪。

综上所述，在区分侵占罪与盗窃罪时，应当重点判断行为人的行为是“变自己占有为自己所有”，还是“变他人占有为自己所有”，以此作出准确的认定。

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