陈×非法吸收公众存款罪二审撤销原审刑事判决书

 陈×非法吸收公众存款罪二审撤销原审判决刑事判决书

北京市第三中级人民法院

刑事判决书

（2015）三中刑终字第00659号

原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈×，男，39岁（1976年2月11日出生），原北京中博鼎藏文化有限公司负责人；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年7月5日被羁押，同年8月9日被取保候审，2015年6月12日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。

北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人陈×犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年7月8日作出（2014）朝刑初字第3166号刑事判决。宣判后，原审被告人陈×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第三分院代理检察员李健彬出庭履行职务，上诉人陈×及其辩护人朱勇辉、聂素芳到庭参加诉讼。现已审理终结。

北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：

2011年1月至9月间，被告人陈×伙同他人以北京中博鼎藏文化有限公司的名义，采取承诺高额回购的方式向不特定人销售或换购邮币类收藏品，共吸收武×（男，72岁，北京市人）等37人存款共计人民币300余万元。后，被告人陈×经公安机关电话传唤到案。案发后，被告人陈×退赔了部分投资人的经济损失。被告人陈×退赔人民币180000元，现在案。

一审法院认定上述事实的证据有：投资人赵×等的陈述，《变现协议》及《回购变现协议》，收藏票，谅解书，事情经过，证人韩×1、李×的证言，北京中博鼎藏文化有限公司工商注册资料，北京中博鼎藏文化有限公司在交通银行和北京银联商务有限公司的资料，北京银监局关于反馈北京中博鼎藏文化有限公司经营资质的复函，公安机关出具的到案经过，被告人陈×的供述和辨认笔录等。

根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人陈×无视国法，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于陈×犯罪后自动投案，如实供述自己的主要罪行，有自首情节，退赔了部分违法所得，故对其依法减轻处罚。故依法判决：被告人陈×犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元；责令被告人陈×退赔投资人的经济损失（含在案人民币十八万元）。

陈×的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.本案应认定为单位犯罪，并非陈×个人犯罪；2.陈×应对其个人接待并非法吸收公众存款承担刑事责任，其他人非法吸收公众存款不应计入陈×的犯罪数额；3.没有回购协议，没有回购承诺的交易，属于正常的藏品买卖，不能计入犯罪数额；4.以藏品换藏品的行为不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，不应当认定为犯罪，对应数额不应计入犯罪数额；5.陈×已经全部退赔投资人金×、赵×的经济损失，一审判决书发还清单中还责令退赔二人经济损失不当。综上，考虑陈×自首情节，且积极退赔，建议二审法院从轻处罚并对陈×适用缓刑。

北京市人民检察院第三分院的出庭意见是：上诉人及其辩护人提出陈×有自首情节，且积极退赔，建议二审法院从轻处罚的上诉理由及辩护意见成立；其余上诉理由及辩护意见不能成立；另检察机关新调取的投资人赵×的书面材料证明原审判决中责令原审被告人退赔投资人赵×的款项已于一审判决前予以退赔。鉴于本案退赔情况发生变化，建议二审法院依法改判。

经审理查明：原审判决认定上诉人陈×非法吸收公众存款共计人民币300余万元的事实正确。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。本院经审核后对上述证据亦予以确认。

另查明：2015年9月8日，上诉人陈×的家属代其退赔人民币100万元，现在案。案发前，陈×已经全部退赔了投资人赵×经济损失。

上述事实，有检察机关及辩护人提供的，经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1.上诉人陈×在二审期间的供述：2011年11月或12月，公司刚出事的时候，其已经退赔了投资人赵×的经济损失，并收回了她手里的变现协议原件，但没有让她签东西。

2.辩护人提交的北京市人民法院案款收据证明：2015年9月8日，陈×家属退赔人民币100万元。

3.检察机关提交的投资人赵×出具的书面材料证明：2011年，北京中博鼎藏文化有限公司已经全部退赔投资人赵×的经济损失。

上诉人陈×在二审期间还供述已经全部退赔了金×的经济损失，但无其他证据相互印证，本院对该部分供述不予确认。

辩护人当庭提交投资人金×、赵×分别与北京中博鼎藏文化有限公司签订的《变现协议》原件，以证明陈×已退赔投资人赵×、金×全部经济损失的事实。经查：上述证据已经一审庭审举证、质证，并予以确认，可以证明投资人金×、赵×与北京中博鼎藏文化有限公司签订的《变现协议》的内容。但仅凭金×与北京中博鼎藏文化有限公司签订的《变现协议》无法证明陈×退赔金×全部经济损失的事实，与辩护人所称的待证事实之间并无关联。

关于上诉人陈×及其辩护人所提本案应认定为单位犯罪的上诉理由及辩护意见，经查：在案证据证明北京中博鼎藏文化有限公司的收入来源于非法吸收的公众存款，公司成立后以实施犯罪行为为主要活动，不应以单位犯罪论处，故上诉人及其辩护人所提该点上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳；上诉人陈×及其辩护人所提关于犯罪数额方面的上诉理由及辩护意见，经查：陈×的供述、证人韩×2及相×的证言证明，北京中博鼎藏文化有限公司在吸收公众存款过程中一般跟客户签订变现协议，约定回购内容或者在收据标注回购内容，但也有口头承诺回购的情况。且公司存在用高额利率回购引诱投资人投入有价值的藏品的行为，上述均应计入犯罪数额。陈×在公司负责进货、日常经营及收款等工作，作为负责人之一，陈×应对全部犯罪数额承担刑事责任。故陈×及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳；关于上诉人陈×及其辩护人所提陈×已经全部退赔投资人金×、赵×的经济损失，一审判决书发还清单中还责令退赔二人经济损失不当的上诉理由及辩护意见，经查：陈×在二审期间供述已经退赔赵×全部经济损失，该事实已经得到投资人赵×的书面确认。故对陈×及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见予以采纳，但所提已经全部退赔金×经济损失的上诉理由及辩护意见证据不足，本院不予采纳；陈×及其辩护人所提陈×具有自首情节，且积极退赔，建议二审法院从轻处罚的上诉理由及辩护意见属实，可予采纳，其余辩护意见依据和理由不足，本院不予采纳。

本院认为，上诉人陈×非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。陈×经公安机关电话传唤到案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，且积极退赔投资人经济损失，可依法减轻处罚。原判认定陈×犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但鉴于陈×的家属在二审期间代为退赔人民币100万元用于弥补投资人经济损失，可对其再予从宽处罚。另，原判决在发还清单部分责令退赔赵×77750元不当，本院一并予以纠正。北京市人民检察院第三分院的出庭意见成立，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第3166号刑事判决的第一项，即被告人陈×犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元；第二项，即责令被告人陈×退赔投资人的经济损失（含在案人民币十八万元）；

二、上诉人陈×犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月12日起至2015年11月5日止。罚金于本判决发生法律效力后三个月内缴纳）；

三、退赔款人民币一百一十八万元按比例发还投资人，不足部分继续追缴，追缴后发还投资人。

本判决为终审判决。

审判长  麻学军代理审判员张媛代理审判员刘泽

二〇一五年十月二十日

书记员  邓桢茹

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