【案情简介】
被告人郭喜子从2019年起至案发前一直从事倒卖粉煤及煤泥的生意。
2020年5月26日，郭喜子来到康某位于大柳塔镇恒悦园区23车间的煤场购买了八车煤泥，当时说好现付，但是郭喜子并未兑现。5月28日，郭喜子又来购煤，并称当日支付煤款，且通过微信向康某支付了5月26日欠付的煤款32300元。当日郭喜子购买了八车煤泥，共计34074元，煤款未当场支付。5月29日，郭喜子在该煤场装了五车粉煤及一车煤泥，分别重325.58吨和61.98吨，价值62601.7元。康某要求郭喜子立即支付煤款，郭喜子称自己去站台结账，结完帐就过来付款，但当日并未付款。2020年6月2日，康某电话联系郭喜子要求付款，并在巴图塔红河站台找到郭喜子，且在站台了解到站台亦未向郭喜子支付煤款。6月4日，康某又去了站台找到郭喜子，当日站台向郭喜子支付了3万元煤款，郭喜子便将其中的2万元支付给康某，又通过微信向康某支付了1万元，该3万元用于支付5月28日欠付的煤款。6月14日，郭喜子通过微信向康某转账5000元，抵偿了28日的煤款4074及郭喜子之前和康某借的1000元。6月17日，郭喜子又通过微信向康某转账1000元，抵偿了之前康某为郭喜子垫付的运费2000多元。后康某再和郭喜子追要下余的煤款，郭喜子就关机了。
2020年6月10日，被告人郭喜子去孟某某所在的大柳塔恒润洗煤厂买了两次煤，共计约400吨，共计价款约25000元，且郭喜子均当场支付了煤款。6月22日，郭喜子向孟某某借款2000元。6月24日，郭喜子来煤场和孟某某谈好价格，然后装了五车煤泥。因为当晚下雨，郭喜子还未支付煤款，故孟某某让郭喜子在煤场待了一个晚上。第二天早上，郭喜子又拉了一车煤泥。在拉煤车过磅时，孟某某和郭喜子催要煤款，郭喜子说一会儿支付。十几分钟后，孟某某发现郭喜子离开了，就打电话和郭喜子继续追要煤款，郭喜子未支付。后孟某某再打电话，郭喜子开始不接，后来就关机了。郭喜子24日至25日共在孟某某煤场拉煤六车，合计339.12吨，价款合计21700元。
2019年8月份左右，郭喜子来到边某某所在的神木市恒悦园区六车间煤场拉煤，边某某和郭喜子就认识了。2020年7月17日，郭喜子打电话给边某某说要购买面煤，二人谈好价格每吨面煤305元，后郭喜子就来拉煤。郭喜子共装了八车面煤，重量427.38吨，价款共计130350.9元。在装煤过程中，边某某一直和郭喜子追要煤款，郭喜说去巴站签字，签完字就付款，并说先拉走装好的四车煤，第二天一早一定打钱，边某某就放走了四车煤。两个小时后，郭喜子返回要求放走剩下的四车煤，边某某不同意，当晚郭喜子和拉煤的司机都留了下来。第二天一早，郭喜子离开了煤场，边某某打电话联系郭喜子，郭喜子说去巴站打款去了。后来再打电话郭喜子就关机了。
被告人郭喜子曾多次向于某某隆锦盛能源过磅单及锋欲国龙供应过煤，上述被告人郭喜子从三被害人处拉走的煤全部供应给了于某某。根据银行流水显示，于某某于2020年5月26日、28日、6月4日、6月6日、6月17日、6月18日分别向郭喜子结算煤款2.5万元、74563元、3万元、15490元、4万元、4万元，且于某某称上述6月4日支付的款项均是支付5月26日之前欠付的煤款，5月26日至今的煤款还未与郭喜子结算，但是根据他单方记账，他已将煤款全部支付于郭喜子，且多支付14000元。而被告人郭喜子称于某某还欠他煤款共计约16万元。
另查明，被告人郭喜子从2017年至案发前有大额购买彩票的行为。
【裁判要旨】
关于被告人是否构成诈骗罪，主要根据主观方面的非法占有意图及刑法的谦抑性原则来判断：
一、关于被告人是否具有非法占有财物的主观目的
被告人辩解其并无非法占有煤的主观目的，而公诉机关以被告人事前无履约能力、不能给付货款时关机逃避、事后仍不能履行及被告人经常购买彩票等行为推定被告人具有该目的。
（一）关于被告人事前是否具有履约能力
被告人承认其事前不具有履约能力，但打算在收货方于某某支付煤款后向被害人履行支付义务，且已查明事实被告人在2020年6月2日在收到于某某支付的货款后当即将其支付于被害人康某恰能说明被告人解释的合理性及客观性，故本案中购煤时无履约能力不能作为被告人具有非法占有目的的推定因素之一。
（二）关于被告人不接电话并关机的行为
该行为属于拉煤后的事后行为，事后行为仅能作为推测行为人行为时心理状态的参考因素，而非决定因素；被告人关机但并未实际逃逸或躲藏，已查明被害人康某在被告人关机后，前往被告人供煤的站台找到被告人，且被告人向其支付了之前欠付的部分煤款，该事实可进一步说明关机可能是为了躲避债务，并非一定为了非法占有财物。
（三）关于被告人事后仍未履行给付货款的义务
此系事实情况，但根据在案被害人陈述、证人证言、被告人供述及银行流水等均能证实被告人经常从事买卖煤的经营活动及在进行买卖煤时有迟延履行货款给付义务的行为存在，则被告人在本案中与三被害人之间购煤的行为在表象上并无异常，如公诉机关仅将被告人在本案中所涉的三次购煤行为指控为诈骗行为，显然是使用了只要事后履行不能则事发时必然存在非法占有意图的不合理归罪逻辑推理，不符合刑事犯罪罪行法定的原则。同时，被告人供述其事后未能履行货款的原因为第三方于某某未能及时支付全部煤款，虽该供述与于某某的陈述存在矛盾，但是于某某称其已将煤款给付完毕仅有其口头陈述，并无其他证据证明，故不能认定煤款已给付完毕的事实，亦不能认定被告人无正当理由拒不支付煤款的事实。
（四）关于被告人有经常购买彩票的行为
根据查明事实被告人从2017年至今一直有购买彩票的习惯，并非在本案发生时才开始购买彩票，且在案证据并不能证明被告人购买彩票的行为与公诉机关指控的诈骗行为具有直接的因果关系。
综上，公诉机关用于推定被告人具有非法占有被害人财物目的考量因素已被被告人的合理解释或者及查证属实的证据推翻，本院综合考量被告人行为前、行为时及行为后的客观事实及各种情节，认定公诉机关指控被告人具有非法占有被害人财物为目的证据不足，不能成立。
二、刑法的谦抑性原则
该原则是指立法机关在制定刑事法律时，要谨慎审视刑法的保护范围，只有在非运用刑罚方式不能保护法益和维持社会秩序的情形下，才考虑刑法的适用。该原则确认了刑罚的最后适用性及补充适用性。本案中，被告人长期从事煤买卖交易活动，被告人不履行给付货款义务的行为在社会主义市场经济商品交易体系下普遍存在的，其双方之间发生的法律关系完全可通过民事法律关系更好的调整。另外，刑法的适用与执行应符合社会生活水平、社会伦理道德及社会大众的价值观念，类似本案中的合同违约行为在社会市场经济中较为普遍和常见，如通过刑罚去规制被告人的行为显然不符合社会大众普遍的认知。故本案以诈骗罪定罪处罚有违刑法的谦抑性原则。
诈骗罪必须满足构成要件之一：具有非法占有目的。现实交易当中，经常会出现当事人人迟延履行货款或者货物给付义务、关机躲债的情况，不能就据此草率认定行为人具有非法占有目的。结合本案，可得出如下结论：1.交易时无履约能力、事后履行不能、行为人关机躲债，都不得推定行为人具有非法占有目的；2.须结合行为人日常交易、生活习惯以及市场交易惯例综合认定行为人是否具有非法占有目的；3.行为人事后逃逸或躲藏致使无法追究其行踪，且无履行义务的行为，才可作为行为人具有非法占有目的的依据。
田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。
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叶蕴：毕业于中国政法大学，北京市盈科律师事务所实习律师。
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