刑法修正案八新增罪状的溯及力判断

 李某元、石某明强迫交易案

【办案要旨】

    如果犯罪嫌疑人实施的犯罪行为系《刑法修正案（八）》规定的新增罪状，且该行为发生在《刑法修正案（八）》生效前，该新增罪状具有溯及力。李某元等的行为符合关于强迫交易罪新增罪状的表述，且二人行为发生在《刑法修正案（八）》生效前，故新增罪状具有溯及力，二被告人构成强迫交易罪。

【基本案情】

    被告人李某元，男，1986年5月16日出生，汉族，黑龙江省人，初中文化，农民。

    被告人石某明，男，1978年8月11日出生，汉族，内蒙古人，初中文化，农民。

    2010年4月16日，被告人李某元、石某明经预谋，在北京市朝阳区十里河京瑞大厦内，二人在现场通过语言威胁，阻止拍卖会场其他竞拍人进行竞拍，以人民币173万元的价格购买了位于京通苑的房屋一套（面积1 10平方米），后二人将房屋转卖，获利人民币20万元。被告人李某元、石某明后被查获归案。

    2011年9月28日，北京市朝阳区人民检察院以二被告人犯强迫交易罪向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

    201 1年11月24日，北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人李某元、石某明以威胁手段通过竞拍的方式强买商品，情节严重，二被告人的行为均已构成强迫交易罪，依法应予惩处。指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人李某元、石某明归案后如实供述犯罪事实，且退缴犯罪所得，故依法予以从轻处罚，并宣告缓刑。判处被告人李某元有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金人民币1万元；判处被告人石某明有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金人民币1万元。

【疑难问题】

    本案中二被告人的行为符合关于强迫交易罪新增罪状的表述，但二人行为发生在修正案（八）生效前，该新增罪状是否具有溯及力？

    分歧意见

    第一种意见认为，二被告人的行为不构成犯罪。其理由是，根据“罪刑法定”原则，新增罪状不具有溯及力。

    第二种意见认为，二被告人的行为构成强迫交易罪。其理由是，新增罪状属于“注意规定”，不受罪刑法定原则的规制，其具有溯及力。

【深度评析】

    笔者认为，二被告人的行为构成强迫交易罪。理由如下：

    1．该罪的新增罪状与原有罪状中所表述的行为在实质上具有同一性。

    对于成文法国家的司法官而言，能否对法律进行正确的解读是经常需要面对的问题。这是由语言的局限性与罪刑法定原则的恒定性所决定的。因为罪刑法定原则具有形式的侧面，也具有实质的侧面。在形式的侧面上，要求法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不确定刑与绝对不定期刑；在实质的侧面上，要求刑法具有明确性、禁止处罚不当罚行为、禁止残虐、不均衡的刑罚。因此对法律进行解释，应当保持刑法的文字与内在含义的同一性，避免解释导致刑法的不明确而超出国民对成文法规定的可预期性，做到形式与实质的兼顾。

    《刑法修正案（八）》对强迫交易罪规定的新增罪状将受《刑法》保护的交易行为由商品、服务领域“扩大”到投标、拍卖、股权、债券等领域。但是，我们如果从民法角度审视，就不难发现，商品买卖以及提供、接受服务是“要约一承诺”的过程，是民法“意思自治”精神的集中体现。而在其他经济领域，如投标、拍卖、权利转让等，其实质也是“要约一承诺”的一种表现形态。例如招标的过程：发标一竞标一决标，这是一个完整的“要约邀请一发出要约一进行承诺”过程。因此强迫参与或退出投标，与强迫买卖商品这两种行为在本质上都是强迫当事人发出要约或进行承诺，是侵犯经济活动自由的体现。也就是说，将投标与招标行为解释为交易行为，不仅从法理上具有逻辑的统一性与完整性，而且也不违背国民对“交易”这一用语的认知性。

    2．该罪新增罪状中所表述的行为系《刑法》对具体行为所做出的“注意规定”而非“法律拟制”。

    在对法律用语的解释过程中，需要辨析用语属于“注意规定”还是“法律拟制”。注意规定是指在刑法已做相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定。注意规定有两个基本特征：一是注意规定的内容没有改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申，即使没有这个规定，也存在相应的法律适用根据。二是注意规定仅具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容相同，不会导致将原本不符合基本规定的行为也按照基本规定论处。例如：“明知他人制造毒品而为其提供制毒物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”可以看到，即使没有这条规定，我们仍可以通过共同犯罪的规定将上述行为评价为制造毒品罪。

    法律拟制与注意规定相反，其实是将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理。例如：《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，依照抢劫罪处罚。我们看到，本来上述行为不符合抢劫罪的基本构成要件，但是通过法律的规定，使这些行为以抢劫罪进行评价。法律拟制仅适用于《刑法》的特别规定，不具有普遍意义。因此，如果刑法修正案中新增罪状表述属于法律拟制，该罪状就不具有溯及力。也就是说，探讨新增罪状是否具有溯及力，一个核心问题在于该罪状表述中的行为是否是《刑法》规定的“新行为”，即该行为是否超过了先前《刑法》规制行为的内涵。如果是新行为，则自然要受到法不溯及既往原则的规制。反之，则不受规制。

    我们看到，在《刑法修正案（八）》关于强迫交易罪的新罪状中表述的行为均发生在经济生活领域中，都是特定的交易行为。例如：拍卖可以视为一种特殊的竞买商品过程；股权、债券转让则是一种经济权利的让渡。正如前文所述，这些行为与买卖等常见交易行为具有内在的同一性。进一步说，将这些行为解释为“交易行为”，不会侵犯公民对《刑法》的可预期性。因为无论从通用的汉语语义上理解“交易”的概念，还是从法律语境上判断“交易行为”的特征，均会对新旧罪状表述的行为做出同一的回答。将招标、拍卖、股票债券转让等

行为解释为交易行为，并不会使民众对《刑法》的理解产生歧义。因此，将上述行为解释为交易行为，不仅不是类推解释，而且也不是扩大解释，其实质就是《刑法》对交易行为所做出的注意规定。

    3．《刑法》将招标、拍卖等行为纳入“交易”范畴是弥补强迫交易罪表述不周延的需要。

    强迫交易罪是1997年修改《刑法》时增设的罪名。该罪由“投机倒把罪”分解而来。其立法目的在于通过打击经济活动中严重侵犯公平自愿原则的行为，维护正常的社会主义市场经济秩序。由于该罪在规定时，“我国市场经济正在发展过程中，对一些扰乱市场经济的违法犯罪行为看得还不是很清楚”。因此在罪状表述中仅概括表述了强买强卖以及强迫提供或接受服务这两种行为。随着市场经济的不断深化，经济活动愈加纷繁复杂，越来越多的新型经济活动出现。而且在“工程招标、物品拍卖、同业经营竞争和资产转让收购等领域，强迫交易犯罪行为愈加猖狂，并已成为黑恶实力摄取社会财富和资源的常用手段”。因此，在原有罪状表述形式下，司法人员对于该罪所规制的“交易”行为越来越难以理解与准确把握。基于上述原因，为了进一步明确该罪的适用范围，准确打击危害正常市场经济秩序犯罪，刑法修正案作出了上述规定。

    综上所述，我们认为，通过从实质层面的考察，强迫交易罪的新增罪状应当具有溯及力。

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