正确判断刑讯逼供等侦查违法行为的辩解

   曾某某贩卖淫秽物品牟利案

                   办案要旨

    审查刑讯逼供辩解的真伪，应充分考察其辩解的细节描述和线索依据。如果受害人的辩解内容细节具体，逻辑严谨，其提供的线索有证据予以证实，检察机关应予以重点审查。本案中，曾某某被采取强制措施，失去一定的人身自由，音像店在被搜查时也没有在场。其在被押送看守所时，因身体有明显的伤痕被拒绝入所，其后去医院做了进一步的检查。这一系列的行为和事实，均可以证明曾某某有遭受刑讯逼供的重大嫌疑。同时，警方所取的证据存在程序上的瑕疵，不应予以认定，故对曾某某应作出撤案处理。

    基本案情

    曾某某，男，1979年10月18出生，汉族，初中文化程度，山东省人。

    北京市公安局海淀分局于2006年12月30日，将犯罪嫌疑人曾某某涉嫌贩卖淫秽物品牟利一案移送北京市海淀区人民检察院审查起诉。京海公捕诉字[ 2006]第4639号起诉意见书认定：2005年9月以来，犯罪嫌疑人曾某某伙同其妻子杜某某（另案处理）以非法牟利为目的，在海淀区香山四王府村某音像店内，大肆贩卖淫秽光盘，并从中获利。2006年10月18日12时许．某派出所民警接群众匿名电话举报“在北京市海淀区香山四王府村某音像店内贩卖淫秽光盘”，后民警对该音像店进行检查，起获淫秽封面光盘142张。后曾某某被带回审查。经鉴定，起获的光盘均为淫秽物品。

    本案证据情况如下：

    1．曾某某在派出所的讯问笔录中承认贩卖淫秽光盘，但是在此后的预审讯问笔录中均否认上述犯罪行为。

    2．曾某某在提讯中称，派出所民警从音像店将他抓获后即带到一辆金杯车上，搜查时他并不在场；从车上至到派出所内，民警持续对他刑讯逼供：派出所民警把他送到看守所时，狱医看到其身上有伤未予收押，并让民警带去看病。后民警将其带到京北医院并在那里拍了左肩的X光片，又带回到看守所，在把X光片给狱医后才得以入所。

    3．预审卷宗无搜查证和搜查笔录，只有起赃经过、到案经过和清点记录、扣押文件清单，见证人是协同民警一起实施抓捕的派出所联防队员。

    4．经退补，公安机关对搜查、扣押等程序合法性问题说明如下：提供抓获曾某某的民警证言，证言称“是当着曾某某的面在店内进行搜查和清点”，出具办案说明，说明称“民警在讯问曾某某过程中没有殴打、体罚、刑讯逼供的行为，没有曾某某入所的伤情鉴定和诊断材料”。

    5．检察机关承办人前往京北医院调查取证，医院证实曾某某确于2006年10月19日就诊，并拍了左肩位X光片。

    6．驻所检察官向狱医核实情况，答复曾某某当天入所时身上确实有伤，并让民警带他去医院检查，但没说伤是怎么造成的。后监所检察官询问抓获民警，民警称在抓获前一天，曾某某曾出过车祸受伤，在入所时狱医不收，因此带他到京北医院检查。这些重要细节，原预审卷宗和两次退补材料中均没有说明。

    北京市海淀区人民检察院审查认为，现有证据表明公安机关存在刑讯逼供的可能性，因此应排除曾某某的有罪供述；因取证程序不合法，起赃经过、到案经过等证据不具备合法性，不能作为定案根据，且无法补正或重新调取，因此无法形成证据链条，不足以证明曾某某存在犯罪行为。

    2007年7月6日，本案退回公安机关作撤案处理。同年10月8日，北京市海淀区人民检察院向海淀分局发送《纠正违法通知书》，内容如下：

    1．你局某派出所在接到群众匿名举报有犯罪行为时，未出具搜查证即对曾某某的暂住地进行搜查（该搜查也不属于执行刑事拘留的紧急情况中的规定），违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第250条、第206条之规定以及《刑事诉讼法》第111条、第113条之规定。

    2．公安机关在起获及扣押赃物时应当有见证人在场，但你局某派出所在起获及扣押本案有关赃物时没有见证人在场，而是由负有协助侦查职责的派出所联防队员在场见证，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第208条、第209条、第213条、第214条之规定以及《刑事诉讼法》第1 12条之规定。

    3．曾某某辩解称：派出所承办人对其刑讯逼供，其不得已才供认了罪行。据此，我院要求对其就诊情况进行调查，并退回你局补充调取嫌疑人曾某某到京北医院就诊的相关材料。但你局在两次补充侦查后均称没有相关材料，我院承办人到京北医院侦查调取到了嫌疑人曾某某入所后的就诊情况记录。你局的上述行为违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第270条、第271条之规定以及《人民检察院刑事诉讼规则》第266条、第268条之规定。

    疑难问题

    如何判断被告人提出的刑讯逼供等侦查违法行为的辩解是否成立？仅凭侦查机关出具调查取证程序合法的工作说明，能否补正存在程序性违法的证据效力？

    分歧意见

    第一种意见认为，被告人提出的刑讯逼供等侦查违法行为的辩解不能成立，侦查机关出具调查取证程序合法的工作说明，可以补正无证搜查、见证人系联防队员等取证程序瑕疵，证据具备证明效力。

    第二种意见认为，被告人提出的刑讯逼供等侦查违法行为的辩解可以成立，侦查机关出具调查取证程序合法的工作说明，不能补正无证搜查、见证人系联防队员等取证程序违法，证据不具备证明效力。

    深度评析

    笔者认为，曾某某提出的刑讯逼供等侦查违法行为的辩解可以成立，理由如下：

    1．审查刑讯逼供辩解的真伪，应充分考察其辩解有无细节描述、有无线索依据等问题。

    实践中，犯罪嫌疑人、被告人提出刑讯逼供有两种可能性：一是的确遭受到了公安机关的刑讯逼供；二是捏造刑讯逼供的事实，逃脱处罚。我们认为，如何判断嫌疑人提出该抗辩事由的真伪，可从以下几个方面来把握：

    (1)犯罪嫌疑入描述的刑讯逼供的过程是否详细合理，能否与其他证据印证。通过讯问嫌疑人被民警刑讯逼供的时间，地点，何人殴打，如何殴打，用什么工具殴打，殴打的部位，持续多长时间等细节问题判断，如果嫌疑人非常连贯地表述刑讯逼供的过程，且合情合理，则刑讯逼供的可能性就较大。

    本案中，曾某某在检提时称：“他们给我戴上头套，戴上手铐，把我带上一辆金杯车，过了十几分钟，他们拿了一个盒子，问里面的光盘是不是我的，我说不是，只有几张‘色即是空’的盘是我的，没有其他的了，他们拿电棍电了我好几下。在派出所里他们拿棒球棍打我的头、背、腿、肩。用皮鞋打我的脸，在从派出所到看守所的路上，民警还把我从台阶上踹了下去，那个叫某某的民警打我最凶，但我仍然没有承认光盘是我的。”而预审卷宗中，确实也显示了其始终拒绝在有罪供述上签字，与其供述“没有承认光盘是我的”印证。

    (2)犯罪嫌疑人是否能够提供刑讯逼供的线索，这些线索是否有证据印证刑讯逼供的可能性。由于刑事拘留、逮捕的羁押场所由公安机关管理，刑讯逼供的情况不容易被检察机关发觉，查找证据相对较难。但是，刑讯逼供的可能性还是可以通过一定的间接证据得到印证。如果被告人称侦查机关存在刑讯逼供，应当核实其身上是否有伤痕，其他在押人员是否能证实，狱医是否为其看过伤，并要其说明刑讯逼供发生的时间、地点、方式。例如，犯罪嫌疑人辩称刑讯逼供发生在预审提押但未做笔录的时间内。检察机关应当对侦查机关的提押是否存在违法行为进行法律监督，但实践中，多数预审卷宗中，都没有附入提押证。此时，公诉人则应当调取提押证，审查提押次数、时间与预审笔录是否能一一对应，提押未做笔录的原因是什么，此次提押还押的时间长短，从中发现是否可能存在刑讯的隐患，并调取此次提押前后的出入所身体检查证明。

    本案中，曾某某称“派出所民警把我送到看守所时，狱医看到我身上有伤，不收我，让我去看病，当时派出所民警带我去京北医院，还在那里拍过片子，后又带我回到看守所，把片子给了狱医，我就进所了”。根据曾某某的这些供述，我们可以从两个方面进行核实：一是询问狱医是否存在曾某某人所时受伤的情况；二是去京北医院调查取证，看是否存在曾某某的诊断证明。另外曾某某还表示愿意针对刑讯逼供行为和民警对质。这些都使得检察机关不得不倾向于怀疑公安机关刑讯逼供而须进一步调查取证。

    (3)被告人自证其罪的供述在案件侦破中的地位。供述对定罪越是关键，刑讯逼供的可能性就越大。比如嫌疑人的供述是案件中唯一的直接证据，如果嫌疑人不认罪，其他证据也无法认定他有罪，那么，民警基于破案的急切心情就容易出现刑讯逼供；如果除了嫌疑人的供述，其他证据确实充分，足以认定嫌疑人有罪，那么，民警也没有必要刑讯逼供。本案中，有罪供述是认定曾某某是否构成犯罪的关键证据，如果不认罪，则其他间接证据也无法形成完整的证据链条，因为根据其妻子杜某证言和他们租住该房屋的房东证言证实，该音像店平时都是由她妻子杜某经营，并由杜某负责进货，曾某某在外面开“黑车”揽活，大部分时候住在车上，偶尔会在店里看着经营。这些证据与认定曾某某构成犯罪矛盾，只有取得曾某某的有罪供述才能得出其贩卖淫秽光盘的结论。

    以上三个方面是基于办案经验、常识和逻辑的判断，也是我们决定是否针对嫌疑人提出的刑讯逼供抗辩事由进一步调查核实的前提，如果基于以上经验、逻辑或常识的判断就足以排除刑讯逼供的可能性，那么也没有必要排除嫌疑人的有罪供述。

    2．存在合法性瑕疵的搜查行为取得的证据，不具备证明效力。

    为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况①，不另用搜查证也可以进行搜查。在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或盖章。

    无证搜查、无搜查笔录的情况，在实践中非常普遍，往往用起赃经过、到案经过、清点记录代替了搜查笔录。补办搜查证或对“紧急情况”下无证搜查的原因作出说明的情况，极为鲜见。通常来说，缺乏正当性的搜查行为存在以下几种情况：没有紧急情况，应当出示搜查证却无证搜查；有搜查证，但搜查的地点不在搜查证上列明的搜查范围内；搜查的时候，被搜查人或其家属、邻居或者其他见证人并不在场；没有制作搜查笔录，或者搜查笔录上没有被搜查人或其家属、邻居或者见证人的签名或盖章。

    本案中，通过非法搜查所得的实物证据是淫秽光盘，我们应当排除的也应是作为实物证据中物证的淫秽光盘，虽然民警非法搜查的是其经营的音像店，而不是曾某某的住宅，即非法搜查行为并没有侵犯公民的宪法性权利，但仍要排除非法搜查所得的实物证据，因为侦查线索是群众匿名举报，所以侦查人员有充分的时间申请搜查证，不符合可以无证搜查的“紧急情况”；尽管抓获民警称是当着曾某某的面搜查并起获了淫秽光盘，但是曾某某对此并不认可，而见证人不是与案件毫无利害关系的曾某某邻居或其家属，而是协同民警共同实施抓捕的联防队员，见证人证言的可信性值得怀疑；现有证据表明民警可能存在刑讯逼供行为，这就更使得曾某某的辩解具有可信性。因此，民警非法搜查所得的实物证据已经足以妨碍到案件处理结果的公正性，应当予以排除。

    通过非法搜查所得的证据是证明案件事实的实物证据（包括物证和书证），而本案中，起赃经过、到案经过、清点记录、扣押清单等书面材料不是对案件事实的描述，仅仅证明了办案民警亲历抓捕犯罪嫌疑人和起获赃物的过程，是对侦查行为的记录，它所证明的不是与案件事实有关的实体问题，而是侦查人员查办案件的程序问题。从严格意义上说，起赃经过、到案经过、清点记录等材料不属于我国《刑事诉讼法》法定的证据形式之一，只能列为其他证据材料。如果搜查程序不合法，那么起赃经过、到案经过、清点记录及扣押物品、文件清单等记录侦查过程的书面材料自然失效，不存在是否排除的问题。完成侦查工作的协警员、联防队员不具备见证人的资格，其关于侦查活动的合法性证明缺少必要证明力。见证人不同于证人。证人由案件本身决定，不能任意选择，只对案件事实 本身的有关情况作证；而见证人则可以选择，同时也只对被邀请参加见证的事实起证明作用。我国现行《刑事诉讼法》对见证人资格没有具体限定，在《人民检察院刑事诉讼规则》中也仅仅规定了现场勘验中的见证人应当“与案件无关”。虽然我国法律或司法解释并没有对见证人资格问题作出明确规定，但考虑到立法者本意，我们认为，见证人应当符合以下条件：一是受司法机关邀请，也就是司法机关可任意选择侦查现场周围的人，并征得其本人同意作见证人，需要说明的是司法机关不得邀请未成年人作见证人，因为未成年人作为限制民事行为能力人，对复杂事物不具有完全独立的分析判断能力；二是与本案处理结果无直接利害关系。这就意味着本案的侦查人员不能成为见证人，因为案件的处理结果直接影响着他们的工作成绩。同时意味着如果被搜查人是本案犯罪嫌疑人，则不能成为见证人，但并不影响他应该具有搜查在场的权利，只是不承担见证人的角色。

    从《刑事诉讼法》规定看，关于见证人的条文有三种表述方式：(1)明确表示在进行某项侦查行为时，应当有见证人在场：《刑事诉讼法》第115条关于扣押的规定，“对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交由持有人，另一份附卷备查”。《人民检察刑事诉讼规则》规定：勘验时，人民检察院应当邀请二名与案件无关的见证人在场。(2)直接表述为在某项侦查行为的笔录上由见证人签名。《刑事诉讼法》第106条规定，“勘验、    检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章”。《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，辨认经过和结果；应当制作《辨认笔录》，由侦查人员签名，辨认人、见证人签字或者盖章。(3)表述为“或者见证人在场”及“在必要时，可以有见证人在场”。如《刑事诉讼法》第112条和第113条关于搜查的规定，在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或盖章。这表明在搜查时，只要被搜查人在场，就可以没有见证人。《人民检察刑事诉讼规则》规定，几名辨认人对同一被辨认人或者同一物品进行辨认的，应当由每名辨认人单独进行。必要的时候，可以有见证人在场。

我们认为，在刑事诉讼中，为保障侦查活动的合法性、公正性，除勘验、检查、扣押外，侦查机关在执行搜查、查封、辨认等带有强制性的侦查行为，都应当邀请与案件无利害关系的人作为见证人到场见证和监督，并由其在当场制作的笔录上签名或盖章。如果见证人是与案件事实及处理结果有利害关系的人，如协同抓捕的联防队员，或者应当有见证人在场而见证人不在场却在笔录上签字，那么，该“见证人”出具的证明侦查行为合法化的证言不具有可采性，应当排除。

    本案中，见证人是协助公安民警抓捕的联防队员，虽然联防队员不是公安民警，但是他们作为公安机关的聘用人员，要听从指挥、服从命令，协助民警抓捕人犯、起获赃物。由他们作见证人，实质上等同于案件的侦查人员自证侦查行为合法性，违背了“任何人不得做自己案件的法官”的自然正义原则。在犯罪嫌疑人对搜查、扣押行为提出异议时，作为联防队员的见证人出具的证明搜查、扣押行为合法的证言就欠缺了足够的证明力，无法排除对其客观公正性的合理怀疑。

    但对于在无见证资格的人的见证下，搜查、扣押、勘验检查所取得实物证据是否采纳，则可区别情况对待。如果有见证人在场，只是没有签字，在核实该情况后补充完善即可；如果没有见证人在场，但被搜查人、被扣押的物品持有人在场，且对搜查、扣押行为不提出异议，也不必排除；如果被搜查人对被扣押物品提出异议，如果不排除该行为所得的实物证据会严重侵犯被搜查人合法权益及妨碍司法公信力的，则可裁量排除。在辨认程序中，如果出现不当见证和虚假见证的情况，那么，辨认笔录不得作为认定案件事实的依据。因为在嫌疑人认罪的情况下，该辨认笔录仅仅是补强证据，排除亦不妨碍追究嫌疑人的刑事责任；但在嫌疑人不认罪的情况下，被害人或证人对嫌疑人的辨认则成为指控嫌疑人是否犯罪的关键证据，而如果没有见证人在场，基于破案的急切心情，侦查人员对辨认人进行暗示、诱导，使得辨认人的指认符合民警意愿。因此，在辨认程序不合法的情况下，必须重新进行辨认，原辨认笔录丧失证据效力。

    综上所述，检察机关审查起诉案件不应是对侦查行为取得证据材料的简单确认和整合，而是对侦查行为合法性与否的严格把关。公诉人审查起诉过程中，不仅要重现公安机关移送审查起诉的证据材料是否足以对嫌疑人定罪量刑，更要重视证据材料的取得形式是否合法，对嫌疑人提出的侦查人员违法取证问题仔细甄别，审慎进行证据的合法性审查。

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