非特定关系的人员唆使国家工作人员索贿并据为己有的应构成受贿罪共犯

 薛某某、刘某某受贿案

           办案要旨

    非国家工作人员明知国家工作人员具有职务便利，唆使国家工作人员索贿并据为已有的，其虽然不具备国家工作人员的身份，但应构成受贿罪共犯。本案中，薛某某具有国家工作人员身份，刘某某则不具有特定的身份，但是刘某某教唆薛某某向房某某索取贿赂，并积极参与谋划和实行行为，取得钱款后据为已有，对刘某某应以受贿罪共犯论处。

    基本案情

    被告人薛某某，男，1955年1月8日出生，汉族，大学本科文化，原系北京市某施工处主任，住北京市海淀区。

    被告人刘某某，男，1967年2月25日出生，汉族，初中文化，北京市某塑料制品有限公司总经理，原系北京市某施工处司机，住北京市昌平区。

被告人刘某某与薛某某曾是上下级同事并熟识。2000年间，刘某某辞职，注册成立了北京某塑料制品有限公司，实际出资人为薛某某和刘某某。

1997年至2001年3月，薛某某利用担任北京市某施工处主任的职务便利，在负责发包城市河道清理和土方施工的过程中，将多项工程交给房某某任法定代表人的北京某公司施工。此后．，薛某某先后收受房某某给予的现金人民币30万元，并口头约定需要帮助或用钱可以找房某某。

    2000年，薛某某介绍刘某某以人民币20万元购买房某某的住房一套。后刘某某因开办公司需要资金，在明知房某某在工程承包上有求于薛某某的情况下，请求薛某某让房某某免除上述房款，后房某某同意薛某某的请求。

    2004年，刘某某以公司经营为名，利用薛某某曾经给予房某某工程上的照顾这一条件，向薛某某提出帮忙其向房某某借款人民币100万元。薛某某即以借款名义向房某某索要人民币100万元，并将100万元支票交给刘某某，后刘某某未将钱款划入公司账户，据为已有。

    2006年，刘某某又以公司购买原料为名，再次利用薛某菜曾经给予房某某工程上的照顾这一条件，向薛某某提出帮忙向房某某借款人民币60万元。后薛某某以其女儿结婚需购房为名，向房某某索要人民币60万元。薛某某将该60万元支票交给刘某某，刘某某以向其妻借款的虚假名目入公司账目。至案发，该款一直未予偿还。

    2010年8月13日，北京市海淀区人民检察院以京海检刑诉[ 2010]2381号起诉书对薛某某、刘某某受贿一案提起公诉。

    北京市海淀区人民法院经审理认为，薛某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人给予的财物以及向他人非法索取财物共计折合人民币210万元，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。但认为检察院指控刘某某犯受贿罪不、能成立，被告人刘某某明知其所居住的房屋以及所使用的资金系被告人薛某某向房某某索贿所得，仍然予以占有和使用，客观上起到了帮助薛某某掩饰、隐瞒受贿财物的作用，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得

罪的构成要件，且已达到情节严重的程度，应依法惩处。据此判决薛某某犯受贿罪，判处有期徒刑13年；判决刘某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处刘某某有期徒刑3年，罚金人民币5000元；扣押在案的人民币210万元，予以没收。

    北京市海淀区人民检察院收到判决后，经审查认为，一审判决对薛某某的行为定性准确，适用法律正确，量刑适当；但将刘某某的行为定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属于认定事实错误，定性错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，并提出抗诉。抗诉理由：一是原判对受贿共犯的认定存在片面理解，索贿型受贿犯罪不需要为行贿人谋取利益。二是原判认定事实有误，刘某某是索贿的提议者和积极实行者。三是原判未评价刘某某在整个犯罪过程中的教唆、实行行为，应认定刘某某的行为构成受贿罪共犯。四是原判对刘某某量刑畸轻。

    薛某某收到判决后，以判决与事实不符、量刑过重为由提出上诉。后在二审期间撤回上诉。

    北京市人民检察院第一分院经审查认为，原判对刘某某定性错误、量刑畸轻，支持抗诉并建议二审法院查清事实后发回重审或改判刘某某犯受贿罪，并判处有期徒刑10年。

    北京市第一中级人民法院经审理，认为刘某某明知房某某有求于薛某某，仍伙同薛某某利用薛某某职务形成的便利条件向房某某索取贿赂，刘某某具有受贿的主观故意，并且客观上实施了提议让薛某某向房某某索贿的行为，对其应以受贿罪定罪量刑。改判刘某某犯受贿罪，有期徒刑10年；维持一审对薛某某的判决。

    疑难问题

    非特定关系的人员唆使国家工作人员索贿，并据为己有，应构成何罪？

    分歧意见

    第一种意见认为，刘某某的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。一审法院的判决理由是：根据我国《刑法》规定，受贿罪是特殊主体，只能由国家工作人员利用职务上的便利构成。非国家工作人员是否能够构成受贿罪的共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。对于共同受贿的问题，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪的共犯。可见，共同受贿罪中的非国家工作人员应当参与了国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的行为。如果没有该非国家工作人员的参与，国家工作人员一般无法独自利用职务便利为他人谋取利益。另外，“两高”  《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》  （以下简称《意见》）第7条亦明确规定，“特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处”。而最高人民法院研究室对该《意见》撰写的理解与适用文章中亦指出，“所谓通谋，是指共同谋划，之所以在这里规定较一般共同犯罪更为严格的主观条件，主要是考虑到受贿行为具有一定的复合性，一是为他人谋利，二是收受他人财物，如第三人未参与为请托人谋利的行为，或者对国家工作人员为请托人谋利不知情，仅仅是奉命收受财物的，因不具有为他人谋利方面的意思联络，故不宜将第三人作为共犯处理”。根据以上司法解释及学理解释的精神，具体到本案中，法庭认为，认定非国家工作人员构成受贿罪共犯的关键有两点：一是利用国家工作人员的职权为请托人谋取了利益；二是本人从请托人处收取了财物。但是，本案相关证据证实，行贿人房某某与被告人刘某某之间并无任何请托事项，刘某某在整个行受贿过程中也没有利用薛某某的职权为房某某谋取过任何利益，因此，行贿人房某某不存在给予刘某某任何财产利益的事实基础和感情基础。对于行贿人房某某而言，其所给出的每一分钱，都是基于与被告人薛某某之间进行的权钱交易，至于薛某某如何处置受贿钱财则无关紧要。另外，涉案房屋经历了一个由“买”转“送”的过程，涉案160万元也经历了一个由“借”到“给”的过程，这个过程的提议者和主导者均是被告人薛某某，薛某某不发话，不认可，房某某不会给刘某某一分钱，刘某某实际上是被告人薛某某肆意处置受贿款的获利人。因此，被告人刘某某既没有利用薛某某的职权为房某某谋取利益，也没有利用薛某某的职权向房某

某索取贿赂，虽然其在事后具有占有涉案钱财的故意和行为，但其行为不符合受贿罪的构成要件。

    第二种意见认为，刘某某的行为应构成受贿罪，与薛某某构成共犯。虽然刘某某并非国家工作人员，但利用薛某某的职务便利，一是提议薛某某为自己及共同开办的公司向房某某索要财物；二是积极与薛某某到房某某处领取钱款；三是将索要的钱款虚假入账或未入账，据为己有。可见，没有刘某某的唆使，薛某某不会产生向房某某索要财物的故意和行为，且其实际占有索贿赃款，应认定刘某莱是受贿罪共犯。

    深度评析

    笔者认为，刘某某是受贿罪的共犯，理由如下：

    1．非国家工作人员明知国家工作人员具有职务便利，唆使国家工作人员索贿且据为已有的，应构成受贿罪共犯，其是否要求国家工作人员为他人谋取利益不影响本罪的成立。

    我国《刑法》中，受贿罪包括收受型和索取型两种形式，二者共同点在于行为人均利用了职务便利，不同点在于前者以为他人谋取利益为要件，而后者系受贿入主动向行贿人要求、索要或者勒索财物，不以受贿人为他人谋取利益为要件。

    在一审判决中，强调“非国家工作人员构成受贿罪的关键有两点，一是利用国家工作人员的职权为请托人谋取利益，二是本人从请托人处收受财物”。笔者认为，该观点既承认薛某某为索贿，又以刘某某没有为房某某谋取利益提供帮助来否定刘某某的行为构成受贿罪共犯，此种观点为索贿的共犯增加了“为请托人谋取利益”的条件，既违背了我国《刑法》关于共犯的理论，也违反了《刑法》和相关司法解释对受贿罪共犯的规定。《纪要》与《意见》通过司法实践总结明确了受贿罪共犯的一些表现形式，但不能将受贿罪的共犯表现形式局限于此。除此之外，还应包括教唆国家工作人员索贿的或者收受贿赂的。

    本案中，薛某某作为国有独资企业中的负责人，具有监督、管理国有财产的职责，且在有关企业承建水利工程中，具有确定工程承建人的职务便利。薛某某原本没有向房某某索贿的意思，其在刘某某的唆使下，为刘某某向工程承建人房某某索要价值20万元的房屋一套；离开该国有企业后，又在刘某某唆使下，要求房某某兑现贿赂约定，先后两次向房某某索要人民币共计160万元。刘某某提议薛某某向房某某索要财物时，且提出要求为本人所占有，其是索贿的造意者，之后刘某某同薛某某一起到房某某公司取款，并进一步将财物据为已有，对财物进行了实际控制和处分，从刘某某的行为来看，其既有与薛某某索贿的通谋，又有具体实行行为，在薛某某的犯罪行为中起到了至关重要的作用，应对其以共犯论处。虽然其并未转达行贿人谋取利益的请托，也未主动要求薛某某为行贿人谋利，但是索贿情况下，并不要求以为他人谋取利益为人罪的必要条件，因此，其是否要求国家工作人员为他人谋取利益不影响受贿罪的成立。

    2．非国家工作人员教唆国家工作人员实施受贿的，其虽然不具备国家工作人员的身份，但是并不影响其成为本罪的正犯。

    受贿罪是典型的身份犯，而有身份者与无身份者能否构成共同正犯，刑法理论界素有争议。肯定说认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人可以构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯。如强奸罪中，女子将被害妇女手脚按住，使男子顺利强奸，该二人构成强奸罪的共同实行犯。否定说认为，只有两个以上具有特定身份的人共同实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪，才能构成共同实行犯。如背叛国家罪，只有中华人民共和国公民才能构成，外国人不构成本罪正犯。

    我们认为，非国家工作人员能否成为受贿罪的共同正犯，不能抛开《刑法》第25条关于共同犯罪的规定。按照“犯罪共同说”的观点，只要基于共同的意思联络，即共同实行某个具体犯罪的构成要件的实行行为的意思，即使仅实施了实行行为的一部分，就足以构成共同正犯，并不要求将构成要件的行为实施完毕。本案中，刘某某教唆薛某某索贿后，薛某某随即向房某某提出索贿的要求，上述索贿的具体实行行为是刘某某无法完成的，而必须要借助薛某某的身份才能实行，其后二人共同到房某某处取走100万元的支票，薛某某从房某某

取得60万元后，刘某某将钱款入账，据为己有，按照主客观相统一的原则，其主观既有索贿的共同故意，客观上又有教唆和实际取得财物的行为，应评价为本罪的共同正犯。

    3．事前有通谋情况下，接受国家工作人员的给予，实际占有赃物受贿所得的，并非单纯事后帮助他人掩饰犯罪所得，亦应构成受贿罪共犯。

    一审判决认为，刘某某明知其所居住的房屋以及所使用的资金系薛某某向房某某索贿所得，仍然予以占有和使用，客观上起到了帮助薛某某掩饰、隐瞒受贿财物的作用，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，因此，应认定刘某某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

    我们认为，上述观点有违我国《刑法》对于上游犯罪共犯和赃物犯罪的认定原则。掩饰、隐瞒犯罪所得罪是一种赃物犯罪，其行为发生在上游犯罪既遂之后，行为人与上游犯罪者之间缺乏共同的犯罪故意。如果行为人间事前有通谋，或事中形成共同故意，应成立共同犯罪。“两高”《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“实施本解释第一条、第二条、第三条第一款或第三款规定的行为，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车的犯罪分子通谋的，以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处。”在“两高”《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》里也有类似规定。

    本案中，刘某某事前教唆薛某某向房某某索要贿赂，同薛某某形成索贿共谋；事中同薛某某一起到房某某公司领取索贿款，并据为已有。其主观上并非出于为他人掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，而是积极参与受贿行为的主观故意，不能仅以赃物犯罪来评价。

    综上所述，薛某某是在刘某某的数次唆使下，才向房某某索要住房和钱款，因此，刘某某应是索贿的提议者和积极参与者，应以受贿罪共犯论处。此外，从判决书论证引用的依据来看，其引用相关司法解释系判决合法的依据，学理解释亦可运用于对司法解释适用的论证，但是其引用最高人民法院研究室对该《意见》撰写的理解与适用文章作为法律依据存在不妥之处。此种文章并非法的渊源的形式，一定程度上还带有个人意见的倾向，并不具备法律及其司法解释的约束性，不宜出现在判决中。

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