国有企业长期聘用的人员应认定为国有企业中从事公务的人员

 赵某某受贿案

     办案要旨

    如果个人被单位长期聘用，虽然形式上个人不具备单位正式人员的身份，但实质上双方已经建立了较为固定的劳动关系，二者之间已经形成了隶属关系，本案中，赵某某长期任职供电所，虽然其在形式上不是供电公司的在编职工，但其权利、义务与正式职工并无大的差别，应视为公司内部人员，属于国有企业中从事公务的人员，应认定为国家工作人员，其行为宜认定为受贿罪。

    基本案情

    被告人赵某某，男，1959年1 1月22日出生，汉族，高中文化，北京市电力公司顺义供电公司某镇供电所原所长。

    经审理查明：被告人赵某某原为顺义区某镇电管站工作人员，后电管站更名为供电所，为规范用工关系，北京市电力公司顺义供电公司与北京银杰供电民用电有限公司（有限责任公司，独立法人，以下简称银杰公司）签订劳务派遣协议，赵某某于2004年6月1日由银杰公司派遣至顺义供电公司工作，不属于顺义供电公司正式职工，但具体工作岗位、职务任免、薪酬待遇由顺义供电公司负责。2005年8月1日通过竞争上岗的形式，顺义供电公司

聘任赵某某为顺义区某镇供电所所长，赵某某担任该职务至2009年7月14日。

    北京市电力公司顺义供电公司系北京市电力公司下属二级非独立法人单位，北京市电力公司为国有企业，某镇供电所系顺义供电公司班组级建制，其上级主管部门为顺义供电公司农电管理处。某镇供电所负责监督、管理、维护该地区高低压电力线路的运行、电费回收，赵某某作为某镇供电所所长，负责该所的全面工作。赵某某利用其供电所所长的职务便利，在未收取施工费、工程预付款的情况下，于2007年11月份安排某镇供电所在某村实施三台区低压改造工程，于2008年4月份安排某镇供电所在某村实施综合变台低压改造工程。为对赵某某在某村电力线路改造上的照顾表示感谢，某村书记赵某某分别于2008年1月春节前送给赵某某5000元现金，于2009年1月春节前送给赵某某5000元现金。

    2009年9月5日，顺义区人民检察院反贪局以京顺检反贪移诉[ 2009]1号起诉意见书认定，犯罪嫌疑人赵某某的行为触犯《刑法》第385条之规定，涉嫌受贿罪，移送该院公诉二处审查起诉。

    2010年3月15日，北京市顺义区人民检察院以京顺检刑诉[ 2010]145号起诉书向北京市顺义区人民法院指控被告人赵某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯了《刑法》第385条第1款之规定，应当以受贿罪追究刑事责任。    

    北京市顺义区人民法院经审理认定的事实与顺义区人民检察院起诉书认定的事实一致，认为：被告人赵某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，已构成受贿罪。鉴于被告人赵某某认罪态度较好，积极退赃，酌情予以从轻处罚并依法宣告缓刑。依照《刑法》第385条第1款、第386条、第383条、第72条第1款、第73条第2款、第3款、第64条之规定，判决如下：

    被告人赵某某犯受贿罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年。

    疑难问题

    国有企业长期聘用的人员属于国有企业中从事公务的人员还是受国有企业委托管理、经营国有财产的人员？

    分歧意见

    在本案的审理过程中存在两种分歧意见：

    第一种意见认为，赵某某和银杰公司签订劳动合同后，由银杰公司以劳务派遣的形式派遣到顺义供电公司工作，就主体身份而言，赵某某不是顺义供电公司的在编职工，不属于该公司的内部人员，但其受顺义供电公司聘用，担任某镇供电所所长，负责该所国有资产的经营、管理等全面领导工作，应认定为《刑法》第382条第2款规定的受国有企业委托管理、经营国有财产的人员。然而，该类人员只符合贪污罪的主体身份，不符合受贿罪的主体身份，因此赵某某的行为应认定为非国家工作人员受贿罪。

    第二种意见认为，赵某某虽然是以劳务派遣的形式到顺义供电公司工作，不属于国有企业的正式在编人员，但是赵某某受到顺义供电公司长期聘用，并担任管理职务，二者已形成比较固定的隶属关系，实质上属于国有企业中从事公务的人员，而不是“受国有企业委托管理、经营国有财产的人员”，其行为应认定为受贿罪。

    深度评析

    笔者认为，赵某某的行为应认定为受贿罪。

    本案争议的焦点在于赵某某的主体身份问题，即受国有企业聘用管理、经营国有财产的人员，究竟属于受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，还是国有企业中从事公务的人员，如果是前者，构成非国家工作人员受贿罪；如果是后者，则构成受贿罪。理由如下：

    1．本案并不是真正的劳务派遣。本案中赵某某是被银杰公司以劳务派遣的形式派遣到顺义供电公司工作的。所谓劳务派遣，是指劳动者与劳务派遣单位签署劳动合同，劳务派遣单位再通过和受劳务派遣的单位签署劳务派遣协议，将劳务人员派遣至受派遣单位从事生产劳动工作，受派遣单位对劳务人员行使工作上的指挥权、管理权的一种用工方式。从这一定义可以看出，劳务派遣中存在两种关系，一种是人事关系，发生在劳动者和派遣单位之间，另一种是用工关系，发生在劳动者和受派遣单位之间。劳务派遣最初主要是为解决外国企业在我国设立的机构的劳动力的需求问题，虽然后来发展到解决下岗失业职工、农民工、大学毕业生的就业问题，适用范围越来越宽，但其在时间方面的典型特征是短期性，即主要是为了应付企业临时用工需求。在主体方面呈现出三方性，劳动者的工资、福利、保险等人事关系由派遣单位负责，而具体工作的指挥管理则由受派遣单位负责。

    可见，本案虽然名义上是劳务派遣，但在时间特征和主体特征上却与真正的劳务派遣有所不同，只是企业改革中借用了劳务派遣这样一种时髦的形式。赵某某原本就是电管站职工，后电管站更名为供电所后，赵依然为其工作，薪酬待遇等人事关系仍由用工单位即顺义供电公司负责，而且用工持续时间非常长，本质上赵仍然是供电公司员工。

    2．本案不符合“受委托管理、经营国有财产”的特征。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）将“受委托管理、经营国有财产”界定为因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。从《刑法》的规定来看，“委托”应当是单位与个人之间作为平等主体而建立的一种对单位财产进行管理、经营的法律关系的行为，个人并不因委托而成为单位内部的人员。①承包、租赁两种方式均是单位与个人作为平等主体基于一定的合同形成对国有财产的管理、经营的法律关系，个人与单位并不发生人事上的关系。

可见，“承包”和“租赁”都是较为典型的“受委托”行为，但遗憾的是，《纪要》并没有对“临时聘用”予以界定，导致司法实践中对何谓“临时”需要进行自由裁量。实践中，有些个人被单位长期聘用，但由于种种原因，名义上却不属于单位的正式在编人员，本案即属于这种情况，那么这种“聘用”是否属于委托意义上的“临时聘用”。我们认为，如果个人被单位长期聘用，虽然形式上个人不具备单位正式人员的身份，但实质上在个人与单位之间已经因为受聘用而建立了较为固定的劳动关系，二者之间已经形成了隶属关系，个人实际上成为了单位内部的人员。这是长期聘用与临时聘用的本质区别。“长期受聘用的人员与所在单位已经形成了较为固定的劳动关系，其享有的权利义务与正式在编人员没有大的差别，将其直接视为国家工作人员符合当前国有单位工作人员构成来源变化的特点，应认定为国家工作人员；而对于临时聘用人员，由于尚未与国有单位形成固定劳动关系，难以直接认定为国家工作人员，将临时聘用人员纳入受委托人员范畴，符合立法的精神和国有资产保护的实际。”②

    本案中赵某某在2004年以前就在当时的电管站工作，2004年6月之后又以劳务派遣的形式继续在更名后的顺义供电公司某镇供电所工作，并于2005年以来一直担任某镇供电所所长，其工资待遇、职务任免等自始至终由顺义供电公司负责，因此，赵某某与顺义供电公司之间因长期聘用已经形成了较为固定的劳动关系，虽然赵某某在形式上不是顺义供电公司的在编职工，但其权利、义务与正式职工并无大的差别，实质上其与顺义供电公司之间已经形成了隶属关系，应视为公司内部的人员，属于国有企业中从事公务的人员，应认定为国家工作人员。其利用职务便利收受他人财物，为他人谋取利益的行为应认定为受贿罪。    

    综上，基于司法实践韵复杂，我们在办案审经常会发现名实不符的情形，本案就是一个典型的例子，赵某某原本就是顺义供电公司的员工，后来在企业改制中不知出于何种原因：采用了劳务派遣这种新的形式，但查看其本质，其人事关系并未发生任何变化，因而认定其身份时不能为其表面所惑，丽应当以其实质进行认定，将其视为顺义供电公司的员工。

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