虚构事实使他人陷入错误认识并趁机调包的行为构成诈骗罪

 吴某娥、吴某梅诈骗案

【办案要旨】

    虚构事实使他人陷入错误认识并趁机调包的行为构成诈骗罪。本案中，吴某娥、吴某梅用假元宝冒充真元宝虚构事实，声称该元宝是在施工时挖出的，因没有合适的地方放置，骗得被害人将自己的戒指等与元宝放在一起，然后乘其不备将财物调包，吴某娥、吴某梅的行为构成诈骗罪。

【基本案情】

    被告人吴某娥，女，1973年5月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为安徽省铜陵市。因涉嫌诈骗罪，于2009年5月18日被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，同年6月22日经我院批准后被北京市公安局朝阳分局逮捕。

    被告人吴某梅，女，1968年5月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为安徽省安庆市。因涉嫌诈骗罪，于2009年5月18日被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，同年6月22日经我院批准后被北京市公安局朝阳分局逮捕。

    2009年5月17日中午11时许，被害人陈桌琴从北京市小红门宏兴源市场买完菜正要回家，这时，被告人吴某娥及吴某梅上前与被害人搭讪，询问如何去邮电局，并拿出一个假金元宝给被害人看，声称该金元宝是其施工时从地里挖出，现要去邮电局邮寄。被害人看到金元宝后说不方便邮寄，二被告人趁机说自己没有合适的地方放置，拜托被害人帮其将金元宝藏起来，并许诺将其中一个金元宝作为好处费，被害人当即同意。被告人吴某娥又提出

让被害人拿出些贵重物品和金元宝放在一起保存，被害人即拿出一枚金戒指和20元钱交给吴某娥，吴某娥将戒指、20元钱和假金元宝一起包在一张报纸里，并趁王某某与被害人聊天转移其注意力之时用事先准备好的一包石头调包，把包着石头的报纸给了被害人之后，二被告人便借故离开。后被害人到家打开纸包才发现上当受骗，随即报警。同日下午l时许，二被告人以同样手段骗取被害人康某灵人民币11000元。后民警将二人抓获。

    北京市朝阳区人民检察院经审查，于2009年10月27日以京朝检刑诉(2009) 2747号起诉书对二被告人提起公诉，指控吴某娥、吴某梅犯诈骗罪。起诉书指控，被告人吴某娥、吴某梅谎称捡拾金元宝自己不方便保存，要求被害人将其贵重物品与假元宝放在一起并趁机调包，骗取二被害人钱财，数额较大，应当以诈骗罪追究刑事责任。

    北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人吴某娥、吴某梅谎称捡拾金元宝自己不方便保存，要求被害人将其贵重物品与假元宝放在一起并趁机调包，骗取二被害人钱财，数额较大，判处吴某娥犯诈骗罪，有期徒刑10个月，罚金人民币1000元，判处吴某梅犯诈骗罪，有期徒刑10个月，罚金人民币1000元。

【疑难问题】

    虚构事实使被害人陷入错误认识并趁机调包的行为如何定性？

    分歧意见

    此案涉及诈骗罪与盗窃罪的区分问题，即在犯罪的过程中所用的犯罪手段既有诈骗的手段，又包含盗窃手段时如何确定罪名的问题。这个问题在实践中不止一次出现，理论上争议较大，实践中的处理也不统一。针对此案，有三种不同意见：

    第一种意见认为，二被告人的行为构成诈骗罪。理由是：被告人用假金元宝冒充真金元宝，并谎称金元宝为其在工地施工时挖出并请被害人保存，骗取了被害人的信任，将自己的贵重物品与该金元宝放在一起，致使被害人最终丢失财物，二被告人的行为在性质上还是一种虚构事实的诈骗行为，因此应认定为诈骗犯罪。

    第二种意见认为，二被告人的行为构成盗窃罪。理由是：虽然二被告人在与被害人搭讪及前面的行为中虚构了一系列事实，属于一种骗的手段，但在取得财物的关键行为上是采取了转移被害人注意力，趁其不备将财物调包的方式，应属于秘密窃取的行为，而被害人也并没有自愿将自己财物交付给被告人的意思，因此应定性为盗窃犯罪。

    第三种意见认为，二被告人的行为属于牵连犯，应从一重处罚。理由是：二被告人在行为上既有虚构事实、隐瞒真相的方式，又有秘密窃取的方式，属于手段行为与目的行为触犯不同罪名的情况，应从一重的原则处理。

【深度评析】

    笔者认为，吴某娥及吴某梅的行为构成诈骗罪，主要理由如下：

    1．本案中被告人的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成。

    我国对于诈骗罪的通说认为诈骗罪的构成要件为诈骗罪的行为人采用虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人信以为真并陷入错误认识，并基于这种错误认识“自愿地”作出了行为人所希望的财产处分，致使被害人受到财产上的损失。分析本案，被告人的行为完全符合诈骗犯罪的构成要件：

    (1)被害人损失财物主要是基于被犯罪嫌疑人蒙骗。在本案中，二被告人先是与被害人搭讪，谎称挖出金元宝（其实为铜制元宝）要邮寄，后又由于不好邮寄又不好保存，要求被害人代为保存并许诺报酬，但还附有一项附加条件即要求陈某琴拿出自己的贵重物品与金元宝放在一起保存。这一系列不厌其烦的虚构事实的行为其实就是一个目的，即要求陈某琴拿出自己的贵重物品与金元宝放在一起。而被害人显然对犯罪嫌疑人所述事实深信不疑，先是告诉犯罪嫌疑人金元宝不好邮寄，之后又对犯罪嫌疑人提出的代为保存一口答应，正因为被害人为犯罪嫌疑人的行为所蒙骗才导致最终损失了财物。而“骗”正是诈骗罪的最重要的特点之一。

    (2)被告人取得被害人的财物需要被害人的”配合”才可完成，而非单方面的“秘密窃取”。诈骗罪与盗窃罪的主体和客体基本一致，主观方面也都表现为以非法占有公私财物为目的的直接故意。两罪之间的区别主要体现在它们的客观方面的不同，诈骗罪的行为人采用的是虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人信以为真并陷入错误认识，并基于这种错误认识“自愿地”作出了行为人所希望的财产处分，致使被害人受到财产上的损失。而盗窃罪则表现为“秘密窃取”数额较大的公私财物或多次秘密窃取公私财物的行为。所谓“秘密窃取”，是指犯罪分子采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人员或者经手人发觉的方法将公私财物据为已有。仔细分析可以看出，这种区别还分为两个层次，一是行为人的客观行为方式，二是行为人的这种行为对于被害人的影响，是否需要并引起了被害人的相关行为使得犯罪得以完成。在盗窃罪中，行为人采取秘密窃取的手段，表现为行为人在客观上采用非暴力、非胁迫，且带有隐秘性的方式取得了被害人的财物，但被害人对此事则浑然不觉。而在诈骗罪中，行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方式欺骗了被害人，使被害人陷入了错误认识，而这种错误认识又使得被害人“自愿地”交付了自己的财物，这种交付正是行为人所最终追求的结果，但实际上是违背被害人的本意的。即在诈骗罪的客观表现方面，还需要被害人的反应行为才能构成一个完整的犯罪。也就是说，只有被害人的反应行为，即基于错误认识的处分行为，才可能构成诈骗罪。反言之，如果没有被害人的反应行为，则不可能构成诈骗罪。我们再来看本案的案情，我们可以看出，在整个事件过程中二被告人所追求的就是被害人对其虚构事实的行为作出反应，好使他们有机会将被害人的财物调包，所以被害人的反应在此事件中起着至关重要的作用，因此本案宜认定为诈骗犯罪。

    (3)被害人因被犯罪嫌疑人蒙骗而将财物“自愿交付”给犯罪嫌疑人。

    诈骗罪的另一重要构成要件即被害人须基于被被告人蒙骗而“自愿”地将自己的财物交付给被告人，这与盗窃罪的“秘密窃取”是有明显区别的。因为盗窃罪与诈骗罪侵犯的法益是相同的，都是被害人的财产权，因此，被害人对于其财产的处分行为是决定其行为构成何种犯罪的关键因素，换句话说，被害人对自己财产的处分行为必须是导致被害人财产损害的最关键原因。在大多数情况下，被害人对自己财产的这种处分行为就是对财物的一种交付行为。但此种“交付”到底是交付所有，还是也包括交付占有则没有规定，在实践中也争议颇大。笔者认为，诈骗罪的“交付”达到交付占有的程度即可以，因为交付占有已达到被害人失去对其财物的控制权的程度，即使这种失去只是暂时性的，但正因为失去对财物的占有才致使被害人最终损失了财物。实际上一些比较典型的诈骗犯罪也并非是交付所有，比如说行为人骗被害人说要借自行车一用，短时间内返还，但其实根本没有返还的意思，被害人基于被骗而将自行车交付给行为人，这就是一起典型的交付占有型的诈骗犯罪，在这个案例中，被害人也没有将自行车的所有权转移给行为人的意思表示，而只是暂时性的交付占有，相对于本案来说，其与本案的区别就是交付占有的时间长短不同，在主客观方面没有任何不同，那为什么本案中短暂的交付就不能构成诈骗罪呢？如果以交付时间的长短来作为盗窃与诈骗的区别点，那么如果本案行为人不是当时就将假元宝与被害人的贵重物品交还给被害人，而是拖延一定的时间，过了半天或者几天才交还的话，行为人一样是采取了调包的方式，而被害人一样是以为交还的仍是金元宝和自己的贵重物品，那么这是否就构成了一起典型的诈骗犯罪了呢？显然以这样的理由来认定被告人的罪行是不合适的。本案中，被害人在相信了被告人的谎言之后真心实意地愿意为被告人保管所谓的“金元宝”并自愿拿出自己的首饰与钱款交给被告人，让其把自己的贵重物品与“金元宝”放在一起，才最终导致自己的财物被“调包”。被害人的交付行为虽然很短暂，但如果没有这次交付，后面的调包行为也就无从产生，这种交付才是被害人损失财物最关键的原因，故二被告人的行为属于骗取的行为而非窃取行为。

    2．本案不成立牵连犯罪。

牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。从牵连犯的定义上可以看出，牵连犯的行为人在行为过程中所触犯的实际是两个罪名，但由于其触犯罪名的行为属于手段行为与结果行为，或者目的行为与原因行为的关系，故对于牵连犯的处罚不直接适用数罪并罚，理论上是从一重处罚或者从一重从重处罚。本案中，虽然二被告人在犯罪的过程中既使用了骗的手段又使用了窃的手段，但这只是手段上的交织，其犯罪目的是针对同一财物，骗或窃并不单独成立犯罪，二被告人的行为最后只能认定为诈骗罪或者盗窃罪，非此即彼，而不是又骗又窃，对被告人的处罚也不存在从重处罚的问题，故本案不适用牵连犯的理论。

    3．根据主客观相一致原则，更宜认定为诈骗罪。

    我们在对被告人的犯罪行为进行定性的时候，不仅要考虑到被告人的客观行为，更要考虑到被告人的主观意图。本案中被告人的主观故意从其口供中就可看出，二被告多次承认就是想骗被害人的钱财，虽然说被告人的自我认识不是确定最终罪名的唯一因素，但是在定性有争议的情况下，被告人的自我认识对最终的定性是至关重要的。如果仅从最终取得财物的手段来对犯罪行为进行定性的话，不免陷入客观归罪的情况，更可能因局限于外部的表现形式而忽略了更为重要的实质要素，这样在实践中亦会遇到很多问题。比如以捡钱分钱方式多次作案的案件，被告人两个一伙，其中一人掉“钱”，另一人假装捡到钱并拉被害人去分钱，在分钱的过程中被告人采用了或“交换”（即以假币与被害人的真币相交换）或“调包”（趁被害人不注意将假币与真币调包）的方式最终取得了被害人的财物，在这种案件中，如果生硬地以最终取得财物的方式作为对被告人行为进行定性的标准，则会产生多起案件之中既有盗窃罪又有诈骗罪的情况，需要起诉两个罪并数罪并罚。但实际上对于被告人来说，其主观上是一种持续的概括的主观故意，希望骗取被害人的信任来取得被害人的财物，其并不会在每次作案时都变换自己的主观故意，而且被告人单次行为的主观恶性，社会危害程度没有区别，却仅仅因为机械套用理论对其相同的行为处以不同的罪名和刑罚（因盗窃罪量刑要重于诈骗罪），对于被告人来说显然有失公允，有教条主义之嫌。

    4．根据罪刑相适应原则及有利于实践的角度，更宜认定为诈骗犯罪。

    我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一条款规定了我国刑法的一个重要原则——罪刑相适应原则。罪刑相适应原则最初起源于人们朴素的因果报应观念，虽然现代社会的罪刑相适应原则不可能表现为简单的因果报应，然而，如果完全脱离了这种朴素表现，则会引起诸多的问题，更会使当事人，甚至普通民众对法律和司法机关的公正性产生怀疑，也不利于对犯罪分子的改造。在本案中，由于犯罪数额比较小，无论定盗窃罪抑或诈骗罪，在量刑上不会有太大差别，但如果按照盗

窃罪的理论来定罪，再遇到此类案件，且涉案金额达到6万元人民币的时候，两罪的量刑就会显现出巨大的差别，因为6万元人民币的涉案金额，如果定诈骗罪则刚刚超过3年有期徒刑的量刑标准，而定盗窃罪则已经够10年以上有期徒刑的量刑标准，在主观意图、客观行为及涉案金额完全相同的情形下，只因为交付时间的长短有些差异就要面临如此不同的处理结果，对于被告人来说是否有失公平？是否符合罪刑相适应原则？又是否符合我们立法的初衷呢？况且，所有的理论都是为实践服务的，并在实践中受到检验，我们研究理论的目的也是服务实践，更确切地说是打击犯罪，维护社会的稳定和谐，《刑法》正是出于这种目的而制定的，换句话说，《刑法》中的每一条款都是在充分考虑到社会实际情况的前提之下制定出来的，决不仅仅是基于理论上的研究，这一点从之后陆续出台的《刑法修正案》中更可以明显地看出来。在这样的目的之下，我们在认定犯罪的时候，就不仅仅只是机械地研究法条，还要考虑到认定某一犯罪的社会后果以及当时的刑事政策，力求对被害人，也对被告人有着公平的处理后果。所以，本案认定为诈骗犯罪比认定为盗窃犯罪更符合罪刑相适应原则，更符合宽严相济的刑事政策，也更有利于使案件的法律效果及社会效果达到统一。

    综上所述，我们认为被告人吴某娥、吴某梅的行为构成诈骗犯罪，并得到了法院的判决支持。

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