吴某等非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书

 吴某等非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书

北京市第二中级人民法院

刑事裁定书

（2015）二中刑终字第562号

原公诉机关北京市西城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李碧天，女，1955年8月5日出生；因涉嫌犯集资诈骗罪于2012年8月29日被羁押，同年9月29日被取保候审；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年5月24日被羁押，同年6月27日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。

上诉人（原审被告人）吴银安，男，1951年1月26日出生；因涉嫌犯集资诈骗罪于2012年8月29日被羁押，同年9月29日被取保候审；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年5月23日被羁押，同年6月27日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。

上诉人（原审被告人）宋同辉，男，1982年1月25日出生；因涉嫌犯集资诈骗罪于2012年8月29日被羁押，同年9月29日被取保候审；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年6月30日被羁押，同年7月17日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。

原审被告人陶德印，男，1976年3月15日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年6月13日被羁押，同年7月17日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。

北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人李碧天、吴银安、陶德印、宋同辉犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一五年二月二十七日作出（2014）西刑初字第1042号刑事判决。原审被告人李碧天、吴银安、宋同辉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员孟宁出庭履行职务。上诉人李碧天、宋同辉、上诉人吴银安及其辩护人苏子乐、原审被告人陶德印到庭参加诉讼。现已审理终结。

北京市西城区人民法院判决认定：

被告人李碧天、吴银安、陶德印、宋同辉在北京金源鸿基创业投资有限公司（以下简称金源鸿基公司）工作期间，在梅×1（已判刑）等人的组织、策划及领导下，分别积极实施或参与实施以该公司名义进行的非法集资活动。

被告人李碧天于2006年12月至2012年8月间，先后作为金源鸿基公司的直接销售人员和客服经理，陆续向崔×1、张×1、白×、董×1、倪×、沈×1、田×1、汪×1、杨×1、杨×4、张×2、赵×1、朱×1、田×3、潘×、王×1（共计16人）非法集资，共计人民币500余万元。

被告人吴银安从2007年4月以来，作为金源鸿基公司的直接销售人员，陆续向陈×、马×、董×2、冀×、匡×、李×1、李×2、李×3、裴×1、裴×2、彭×、任×1、滕×、王×8、王×2、王×3、曾×、张×3、刘×1、田×2、商×、田×4、刘×4、汪×2（共计24人）非法集资，共计人民币900余万元。

被告人陶德印从2009年年初以来，作为金源鸿基公司的直接销售人员，陆续向边×、程×、邸×、冯×1、冯×2、戈×、李×4、李×5、李×6、李×10、李×7、刘×2、梅×2、王×4、王×5、吴×、向×、杨×2、朱×2、胡×、俞×（共计21人）非法集资，共计人民币700余万元。

被告人宋同辉从2011年10月以来，作为金源鸿基公司的销售部二组组长，负责组织和管理本团队销售人员的非法集资活动，参与向佟×、王×6、杨×3、张×4、张×5、崔×2、李×8、李×9、刘×3、王×7、金×、任×2（共计12人）非法集资，共计人民币400余万元。

被告人吴银安于2014年5月23日被公安机关抓获，现其已通过家属退出因参与实施非法集资活动而获取的“提成款”人民币15万元；被告人李碧天于同年5月24日被公安机关抓获；被告人陶德印于同年6月13日被公安机关抓获；被告人宋同辉于同年6月30日被公安机关抓获。

一审法院认定上述事实的证据有：证人梅×1、曹×、张×1、白×、崔×1、董×1、倪×、田×1、汪×1、杨×1、张×2、潘×、王×1、马×、陈×、冀×、匡×、李×1、李×2、李×3、裴×1、裴×2、彭×、任×1、滕×、王×2、王×3、曾×、张×3、刘×1、田×2、汪×2、李×6、边×、程×、邸×、冯×1、冯×2、戈×、李×4、李×5、李×7、刘×2、梅×2、王×4、王×5、吴×、向×、杨×2、朱×2、胡×、俞×、王×7、佟×、王×6、杨×3、张×4、张×5、崔×2、李×8、李×9、刘×3、任×2的证言，投资人签约登记表，委托代理创业投资合同书，创业投资补充合同，投资收据及付款凭证等书证，金源鸿基公司工商注册材料及人员花名册，从金源鸿基公司起获的规章制度和文档，北京市公安局西城分局经济犯罪侦查支队及北京市公安局海淀分局羊坊店派出所分别出具的到案经过，北京市人民法院案款收据，被告人李碧天、吴银安、陶德印、宋同辉的供述等。

根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人李碧天、吴银安、陶德印、宋同辉以“投资入股”和“委托理财”的方式，分别非法变相吸收数额巨大的公众存款，扰乱金融秩序的行为，侵犯了国家金融管理制度，均已构成非法吸收公众存款罪，均应依法予以惩处。被告人陶德印到案后认罪态度较好，在对被告人陶德印量刑时可适当予以考虑。被告人宋同辉到案后能够如实供述犯罪事实，在对被告人宋同辉量刑过程中可适当予以考虑。鉴于被告人李碧天、吴银安、陶德印、宋同辉均是在他人的组织、策划、领导及安排下从事非法集资行为，可认定为共同犯罪中的从犯，均依法从轻处罚；被告人吴银安在宣判前能通过家属退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。故判决：一、被告人李碧天犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人吴银安犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人陶德印犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告人宋同辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。五、继续追缴被告人违法所得发还投资人。

上诉人李碧天的上诉理由为：1、公司是合法经营，其在公司工作，无非法吸收公众存款的主观故意，其行为不构成犯罪，即使构成犯罪也是单位犯罪,一审法院对其量刑过重;2、一审法院认定其向倪×非法集资的数额有误。

上诉人吴银安的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、吴银安只是为公司工作，对公司及其介绍的投资项目都在自己能力范围内做了充分了解，尽到充分的注意义务，没有积极参加个人的非法集资犯罪活动，无非法吸收公众存款的主观故意，其不是非法吸收公众存款罪的从犯；2、一审法院认定吴银安的涉案金额错误，商×投资的30万元与吴银安无关，吴银安没有向商×集资，吴银安自己投资25万元不应计入涉案金额中，一审法院认定的涉案金额中绝大部分是吴银安亲友的投资，属特定对象的投资，该部分金额应在涉案总额中扣除；3、吴银安是依法被传唤到案，不是被抓获到案；4、一审法院适用法律错误，对其量刑畸重。

上诉人吴银安还提出如下上诉理由：1、一审法院片面引用采信证人马×的证言；2、一审法院认定仅有部分人员收回金额较小的“投资收益”有误；3、一审法院审判程序违法；4、其有检举揭发等立功情节。

上诉人宋同辉的上诉理由为：1、其不是公司的管理人员，其在公司正常工作取得劳动报酬，其行为不构成犯罪，即使犯罪也是单位犯罪；2、一审法院认定其犯罪数额有误，对其量刑过重。

北京市人民检察院第二分院的出庭意见为：原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。金源鸿基公司系个人为进行违法犯罪活动而设立的，且该公司设立后以实施犯罪为主要活动，故被告人应以自然人身份对所分别实施或参与实施的非法集资活动承担刑事责任。李碧天、吴银安等四人为获取销售提成，在对所宣称的投资项目不予了解的情况下仍通过多种途径向社会公众进行承诺高额回报的公开宣传，并从社会不特定对象中吸取资金，放任扰乱金融秩序的危害结果发生，均为非法吸收公众存款行为的积极实施者，应予处罚。另，一审判决认定四人的犯罪数额依据被害人陈述及相关书证，来源合理且能相互印证，上诉人关于犯罪数额认定有误的理由没有证据支持，原审被告人的上诉理由及辩护人的意见不能成立，应予驳回。

经审理查明：一审法院判决认定上诉人（原审被告人）李碧天、吴银安、宋同辉、原审被告人陶德印犯非法吸收公众存款罪的事实正确。

认定上述事实的证据经一审法院开庭质证并予以确认，在本院审理期间，李碧天、吴银安、宋同辉、陶德印未提出新的证据。本院经审核认为原判认定的证据确实、充分，亦予以确认。

对于上诉人李碧天、吴银安、宋同辉及吴银安的辩护人分别所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：

一、上诉人李碧天、吴银安、宋同辉及原审被告人陶德印行为性质的认定

经查，金源鸿基公司成立后以实施非法集资犯罪为主要活动，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，不以单位犯罪论处。证人梅×1、曹×等人及投资人的报案材料，金源鸿基公司人员花名册，李碧天、吴银安、陶德印、宋同辉的供述等证据能够证实，李碧天、吴银安、陶德印三人及宋同辉组织管理的直接销售人员以金源鸿基公司为平台，通过电话、金融博览会等途径向社会公开宣传创业投资项目，并以“委托代理投资”、“股权转让”为名，承诺在一定期限内给付投资者高额回报，向社会不特定对象非法募资，扰乱了社会金融秩序，给投资人造成巨大经济损失，李碧天、吴银安、陶德印作为直接销售人员，宋同辉作为销售部二组直接销售人员的管理人员，该四人的行为均应认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。

二、关于李碧天、吴银安、宋同辉犯罪数额的认定

经查,根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款之规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。根据投资人的证言、投资人签约登记表、委托代理创业投资合同书、创业投资补充合同、投资收据及付款凭证等证据,一审法院认定李碧天向倪×等16人非法集资的总数是正确的，认定李碧天向倪×非法集资455000元，证据确实充分；商×投资的30万元与吴银安无关，但商×与其夫曾×共同投资的10万元系经吴银安介绍投资，一审法院认定吴银安向曾×、商×二人非法集资并无不当，且一审法院未将商×投资的30万元及吴银安自己投资的25万元计算在吴银安的犯罪数额内，认定吴银安向曾×等24人非法集资的总数正确；一审法院将宋同辉在金源鸿基公司的任职期间内所组织管理的直接销售人员非法集资的总数认定为其犯罪数额，计算方法客观，认定其作为金源鸿基公司的销售部二组组长，参与向佟×等12人非法集资的总数正确。

三、关于对李碧天、吴银安、宋同辉的量刑是否畸重

经查，李碧天、吴银安、宋同辉均是在他人的组织、策划、领导及安排下从事非法集资活动，在非法集资共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；吴银安在一审法院审理期间通过家属退缴15万元，宋同辉到案后能够如实供述犯罪事实，一审法院在对李碧天、吴银安、宋同辉量刑时均已考虑各自所具有的上述从宽处罚的情节，根据李碧天、吴银安、宋同辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度及各自在共同犯罪中的作用对李碧天、吴银安、宋同辉所作量刑均属适当，且在二审审理期间，本院未发现李碧天、吴银安、宋同辉有新的从宽处罚的情节。

另，关于吴银安及其辩护人分别所提吴银安是依法被传唤到案，不是被抓获到案的上诉理由和辩护意见，经查，到案经过证明侦查员于2014年5月23日11时到吴银安的家中将其传唤到公安机关接受讯问，吴银安不具有主动投案的情节，一审法院认定吴银安于2014年5月23日被公安机关抓获并无不当。

关于上诉人吴银安所提一审法院片面引用采信证人马×的证言，一审法院认定仅有部分人员收回金额较小的“投资收益”有误，一审法院审判程序违法及其有检举揭发等立功情节等意见，经查，一审法院审判程序合法，证人马×的证言来源及形式合法，内容客观，且与本案事实相关联，部分人员收回的钱款中大部分是投资本金，而非“投资收益”，吴银安所提其具有检举揭发等立功情节，无事实依据。

综上，上诉人李碧天、宋同辉、上诉人吴银安及其辩护人分别所提上诉理由和辩护意见，缺乏事实根据或法律依据，均不能成立，本院均不予采纳。

本院认为：上诉人（原审被告人）李碧天、吴银安、宋同辉及原审被告人陶德印以“委托代理投资”、“股权转让”等方式，分别非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其四人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，均应依法予以惩处。鉴于李碧天、吴银安、陶德印、宋同辉均系非法集资共同犯罪的从犯，均依法对其四人从轻处罚；吴银安通过家属退出部分违法所得，可酌情对其从轻处罚；陶德印到案后认罪态度较好，宋同辉到案后如实供述犯罪事实，对陶德印、宋同辉在量刑时可适当予以考虑。一审法院认定李碧天、吴银安、陶德印、宋同辉犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，根据李碧天、吴银安、陶德印、宋同辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度及各自在共同犯罪中的作用所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院第二分院建议驳回李碧天、吴银安、宋同辉上诉的出庭意见成立，应予采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回李碧天、吴银安、宋同辉的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长  张浩代理审判员  陈光旭代理审判员  常燕

二〇一五年六月十九日

书记员  白乐平

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