周某等非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书

 周某等非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书

北京市第一中级人民法院

刑事裁定书

（2016）京01刑终466号

原公诉机关北京市海淀区人民检察院。

上诉人（原审被告人）安×，女，34岁（1982年5月10日出生）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年7月22日被羁押，同年8月14日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

上诉人（原审被告人）李×，女，36岁（1980年7月8日出生）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年7月22日被羁押，同年8月14日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

上诉人（原审被告人）刘×，女，33岁（1983年6月15日出生）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年7月22日被羁押，同年8月14日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

原审被告人周晨光，男，42岁（1973年11月30日出生）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年5月28日被羁押，同年7月4日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人周晨光、安×、李×、刘×犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年5月19日作出（2015）海刑初字第837号刑事判决。原审被告人安×、李×、刘×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的辩护意见，核实相关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

北京市海淀区人民法院判决认定：

2007年2月至4月间，被告人周晨光伙同安×、李×、刘×等人在本市海淀区北大方正大厦新时代证券公司中关村营业部、本市海淀区蓝旗营小区内等地，以投资盛宣鸣数字科技（北京）有限公司（以下简称盛宣鸣科技公司）和丰元信科技公司的《大航海时代》网络游戏项目等名义，向投资人史×、王×等人许以高额利息和利润回报，通过签订《共同存款协议》的形式，非法吸收公众存款。现查明，周晨光等四人非法吸收史×等43名投资人存款共计人民币1030万元，其中周晨光涉案金额人民币1030万元、涉及投资人43人，安×涉案金额人民币512万元、涉及投资人19人，李×涉案金额人民币389万元、涉及投资人10人，刘×涉案金额人民币129万元、涉及投资人14人。2007年6月盛宣鸣科技公司和丰元信科技公司财务状况恶化，未能如期还款，周晨光、安×、李×、刘×等人通过拍卖抵押物、退还佣金等方式还款人民币536万余元，现尚有本金人民币493万余元未偿还。经投资人报案，2014年5月28日周晨光被公安机关抓获归案；同年7月22日安×、李×、刘×经公安机关电话传唤后自动投案，四被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。

一审审理期间，被告人周晨光在家属的协助下退赔人民币1万元、被告人安×在家属的协助下退赔人民币10万元、被告人李×在家属的协助下退赔人民币5000元、被告人刘×在家属的协助下退赔人民币4500元，现均扣押在案。

上述事实，有被告人周晨光、安×、李×、刘×的供述、证人张×、黄×、索×、何×等人的证言、共同存款协议、借款合同、借款证明、抵押合同、到案经过等证据在案证实。

北京市海淀区人民法院认为，被告人周晨光伙同被告人安×、李×、刘×违反国家金融管理法律规定，借用共同借款的形式，公开向社会公众募集资金，并承诺在一定期限内以货币的方式还本付息，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。周晨光在案发后积极退赔投资人损失，到案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好、悔罪态度诚恳，结合其系初犯，主观恶性不深等情节，对其依法从轻处罚。安×、李×、刘×经公安机关电话传唤自动投案，并均能如实供述主要犯罪事实，系自首，并结合三被告人在案发后积极退赔投资人损失，均系初犯、偶犯，主观恶性不深等因素，对三被告人依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人周晨光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元。二、被告人安×犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，罚金人民币六万元。三、被告人李×犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年八个月，罚金人民币五万元。四、被告人刘×犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三万元。五、责令被告人周晨光、安×共同退赔人民币二百七十六万零八百七十元零八分，被告人周晨光、李×共同退赔人民币一百五十八万九千六百零三元二角七分，被告人周晨光、刘×共同退赔人民币五十八万五千三百五十九元五角七分元，发还投资人史×等四十三人；在案扣押的人民币十一万九千五百元折抵上述退赔款，按比例发还投资人。

上诉人安×的主要上诉理由是：1、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》系2011年颁布，而其行为发生于2007年，按当时的法律规定，其行为不构成犯罪，根据"从旧兼从轻"原则，其不构成犯罪。2、其从未向投资人介绍过相关网络游戏项目、未吸收投资人款项。3、周晨光与投资人之间的共同存款协议系周晨光与相关公司间借款协议的补充，投资人的投资行为实质上是借款，国家并无明文规定禁止公民个人借款。4、其所介绍的客户均为新时代证券的内部签约投资者，并非社会不特定公众。5、投资人认真考察项目后自愿投资，损失与其无关，其主观上无犯罪故意，不应承担对投资人的赔偿责任。6、其受周晨光的指使实施的犯罪行为，且没有获得任何利益，故系从犯。7、如认定其构成犯罪，还应追究杨×甲、杨×乙、赫×等其他人员的刑事责任。8、一审法院对其量刑过重。

上诉人李×的主要上诉理由是：1、共同存款协议产生于借款合同之后、且出资人了解相关风险，故该案的实质是借款，并非以投资名义变相吸收公众存款。2、其并未向投资人承诺还本付息。3、其没有非法取利的目的，亦未意识到其行为涉嫌犯罪。4、与其相关的投资人均系新时代证券公司客户，不属于社会公众。5、周晨光是其领导，其依指令行事，并非共同犯罪，即使其不参与，周晨光也能完成犯罪，故其属于从犯。6、其不应对投资人的损失承担退赔责任。7、一审法院对其量刑过重。

上诉人刘×的主要上诉理由是：1、其不应对投资人的损失承担退赔责任。2、其于2009年12月底从其工行卡转账给王丕显人民币1.2万元，应从退赔金额中扣除，一审判决认定投资人损失金额有误。3、一审法院对其量刑过重。

上诉人刘×的辩护人的主要辩护意见是：1、一审判决责令刘×退赔投资人损失无依据。2、周晨光一手支配合同的签署、款项的支付和处理，在犯罪中起主要作用，刘×系周晨光的下级，系从犯。3、刘×的犯罪金额远小于其他同案，但一审判决在量刑时对此并未充分考虑。4、一审法院对刘×量刑过重。

二审审理期间，上诉人安×、李×、刘×及其辩护人、原审被告人周晨光均未向法庭提交新证据。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。

对于上诉人安×、李×所提二人均未向投资人宣传项目、未承诺投资人还本付息的上诉理由，及安×所提其未吸收投资人款项、未获得利益的上诉理由，经查：经一审庭审举证、质证并确认的多名投资人的证言以及各被告人的供述均能证明安×、李×主动联系投资人介绍投资涉案项目，并将相关协议、合同交予投资人，应属宣传项目的行为，后投资人按相关协议将款项转至周晨光账户中，安×、李×据此获得佣金。上述事实亦有相关书证予以印证，故对安×、李×所提的上述上诉理由，本院均不予采纳。

对于上诉人刘×所提一审法院认定其退赔金额有误的上诉理由，经查：经本院核实，刘×所提供的银行账户在2009年12月仅有六笔交易，最高金额仅为人民币400元，并无其所称的转给王丕显人民币1.2万余元的记录。一审法院根据银行凭证及证人证言确定的投资人损失金额准确，故对刘×所提该项上诉理由，本院不予采纳。

对于上诉人安×、李×所提涉案投资人不属于社会公众的上诉理由，经查：安×、李×基于其在新时代证券公司工作时掌握的客户资料，向客户宣传投资项目，以高额利润回报为诱饵变相吸收资金。相关客户并非安×、李×的亲友或同事，投资人群具有一定的开放性，且投资人系因安×、李×的宣传行为产生逐利心理投入资金，而非基于亲情、友情等特定关系，故本案投资人具有社会性特征，应属社会不特定对象。对于安×、李×所提相关上诉理由，本院均不予采纳。

对于上诉人安×、李×所提该案的实质是借款，而非变相吸收公众存款的上诉理由，经查：周晨光伙同他人通过与投资人签订共同存款协议、许以利息利润回报的方式变相吸收公众存款，该手段行为已符合非法吸收公众存款罪的构成要件，无论其目的行为是将投资款项借予他人或者用于投资，均不影响对其手段行为性质的认定。故对于安×、李×所提该项上诉理由，本院不予采纳。

对于上诉人安×、李×、刘×的辩护人所提三人均系从犯的上诉理由及辩护意见，经查：周晨光、安×、李×、刘×事前形成共同的犯罪故意，在周晨光的统一安排下，安×、李×、刘×三人具体负责联系投资人、宣传项目、转递相关材料，并获得佣金，鉴于三人所介绍的投资人并无交叉，故可分别按照各自参与的犯罪事实承担责任，但考虑到该三人各自所实施的罪行在整个犯罪事实中的比例均较大，且在各自参与的部分中，积极参与实行行为，并非仅起次要、辅助作用，不宜认定为从犯。安×辩称其没有获得任何利益，明显与事实不符；李×辩称"即便其不参与，周晨光也能完成犯罪"并非区分主从犯的标准；刘×的辩护人所提周晨光支配款项、系刘×上级，亦不能否定刘×积极参与犯罪实行行为的事实。综上，对于上述认为安×、李×、刘×系从犯的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。

对于上诉人安×、李×所提二人没有给投资人造成经济损失的主观故意、不应对投资人的损失承担责任的上诉理由，以及上诉人刘×的辩护人所提刘×不应承担退赔责任的辩护意见，经查：安×、李×、刘×在未经金融管理机构批准的情况下，伙同周晨光实施了非法吸收公众存款的行为，其主观上是否明知将会给投资人造成经济损失，不影响非法吸收公众存款罪的构成。多名投资人因上述人员的行为造成经济损失，安×、李×、刘×作为共同犯罪的参与者、实施者，应当在各自参与的犯罪事实中与周晨光承担连带退赔责任。故对于安×、李×所提上述上诉理由，及刘×的辩护人所提相关辩护意见，本院均不予采纳。

对于上诉人安×所提还应追究其他人员刑事责任的上诉理由，经查：本案的被告人仅包括周晨光、安×、李×和刘×，公诉机关并未在本案中指控其他人员涉嫌犯罪，安×所提该上诉理由已超越法院职权及本案的审理范围，故本院不予采纳。

对于上诉人安×所提一审判决违背"从旧兼从轻"原则的上诉理由，经查：1997年的《中华人民共和国刑法》将非法吸收公众存款罪纳入其中，安×的犯罪行为发生于2007年，受《中华人民共和国刑法》的规制。本罪的司法解释是对法律条文含义的具体化，既不涉及罪名变更，亦不改变原有犯罪构成要件，一审法院依据1997年颁布的法律认定安×2007年的犯罪行为，并不违反"从旧兼从轻"原则，故对于安×所提该项上诉理由，本院不予采纳。

本院认为，原审被告人周晨光伙同上诉人安×、李×、刘×变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法均应惩处。鉴于周晨光能够如实供述犯罪事实，且积极弥补投资人损失，故可对其从轻处罚；李×、刘×经公安机关电话传唤自动投案，并能如实供述犯罪事实，系自首，且积极弥补投资人损失，故可对其依法减轻处罚；安×虽经公安机关电话传唤自动到案，但其在二审过程中否认宣传项目、吸收存款、获取佣金等关键事实，鉴于其在一审宣判之前仅对行为性质有所辩解，且其已弥补部分投资人的经济损失，故一审法院认定其构成自首并减轻处罚亦无不妥。对于安×、李×、刘×及其辩护人所提一审法院量刑过重、请求二审法院再予减轻处罚的上诉理由和辩护意见，无事实和法律根据，本院均不予采纳。一审法院根据周晨光、安×、李×、刘×犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉人安×、李×、刘×的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长  关芳审判员  宋振宇代理审判员  杨朔

二○一六年九月十二日

书记员  李蕊

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