马雪俊贩卖毒品、非法持有毒品案

　　抗诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。
　　原审被告人马雪俊。1999年11月4日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一千元，2003年7月6日减刑释放。因本案于2014年4月15日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年5月21日被执行逮捕。
　　辩护人彭勇，云南凌云（玉溪）律师事务所律师。
　　云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人马雪俊犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月20日作出（2014）玉红刑初字第345号刑事判决，以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪数罪并罚判处原审被告人马雪俊有期徒刑六年，并处罚金人民币12000元。宣判后，玉溪市红塔区人民检察院以原判认定罪名不正确，适用法律错误致量刑不当为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派检察员何斌、代理检察员钟霞出庭支持抗诉，原审被告人马雪俊及其辩护人彭勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原判认定，2013年7月至2014年4月14日期间，被告人马雪俊多次向吸毒人员郭某、马某某、郑某某贩卖毒品甲基苯丙胺。2014年4月15日10时20分许，玉溪市公安局红塔分局禁毒大队民警到被告人马雪俊租住处将其抓获，并当场从其租住的房间内查获毒品甲基苯丙胺片剂346颗，净重32.2克；散装的毒品海洛因粉末，净重0.4973克。
　　原判认定上述事实有经庭审质证、认证的下列证据在案证实：
　　1、户口证明，证实被告人马雪俊的身份基本情况；
　　2、玉溪市中级人民法院刑事判决书、释放证明书，证实1999年11月4日被告人马雪俊因犯贩卖毒品罪被玉溪市中级人民法院判处有期徒刑七年，罚金一千元，2003年7月6日因减刑被释放的事实经过；
　　3、抓获经过，证实被告人马雪俊被抓获的事实经过；
　　4、证人郑某某的证言，证实被告人马雪俊从2013年10月初至2014年3月20期间分别在大广场、富然二区等地不少于五次向其贩卖小麻（毒品甲基苯丙胺片剂）的事实经过；
　　5、证人郭某的证言，证实被告人马雪俊分别于2014年春节期间至2014年4月12日在其出租房富然二区共四次向其贩卖小麻（毒品甲基苯丙胺片剂）共计27颗的事实经过；
　　6、证人马某某的证言，证实被告人马雪俊分别于2013年5月至2014年4月14日期间，在其租住的红塔区仁济医院对面村子出租房、富然二区等地不少于30次向其贩卖小麻（毒品甲基苯丙胺片剂）并花费5000多元的事实经过；
　　7、证人郑某某、郭某、马某某的辨认笔录，证实经三证人分别对12张不同女性免冠照片辨认，辨认出7号照片上的人就是贩卖毒品给其三人的女子马雪俊；
　　8、被告人马雪俊的供述及辩解，证实被告人马雪俊从2013年7月开始贩卖小麻（毒品甲基苯丙胺片剂）给“老马”等相关吸毒人员及2014年4月15日当天被查获的时间、地点、经过与起诉书指控的事实一致；
　　9、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、毒品移交清单、随案移送清单、处理清单，证实2014年4月15日公安民警依法搜查被告人马雪俊住处，扣押了毒品甲基苯丙胺片剂可疑物346片、人民币8000元、金立手机一部、一盒用白色隐形眼镜盒装的白色粉末毒品海洛因可疑物，毒品海洛因和甲基苯丙胺已经移交玉溪市公安局禁毒支队统一销毁，其余物品已经随案移送至玉溪市红塔区人民法院的事实经过；
　　10、称量记录、抽样记录，证实2014年4月15日民警将从被告人马雪俊住处查获的346颗毒品甲基苯丙胺取出，经称量净重32.2克，随后从中抽取甲基苯丙胺5颗（红色4颗，绿色1颗），用物证袋包装送玉溪市公安司法鉴定中心进行鉴定；
　　11、玉溪市公安司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实送检的5片红绿色片状毒品可疑物是毒品甲基苯丙胺片剂，送检的灰白色粉末是毒品海洛因，净重0.4973克；
　　12、调取证据通知书、调取证据清单、开户的资料、说明，证明：（1）号码为1309529＊＊＊＊的客户姓名叫张某，开户时间是2013年12月24日20时58分36秒，手机实际使用人为马雪俊。号码为1357778＊＊＊＊的客户姓名叫马雪俊，开户时间是2009年7月8日13时48分25秒；（2）1309529＊＊＊＊（马雪俊的手机号码）与1868778＊＊＊＊（马某某的号码）、1509678＊＊＊＊（郭某的号码）、1388777＊＊＊＊（郑某某的号码）有多次通话记录；（3）号码为1357778＊＊＊＊（马雪俊的号码）与1509678＊＊＊＊（郭某的号码）、1868778＊＊＊＊（马某某的号码）通话的事实情况。
　　另有证人王某的证言、房屋租赁合同、相关物证照片、玉溪市公安局红塔分局禁毒大队情况说明等证据在案予以佐证。
　　原判认为，被告人马雪俊违反国家对毒品的管理制度，向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺片剂，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，构成贩卖毒品罪。对于公诉机关针对被告人马雪俊被查获当天贩卖毒品甲基苯丙胺片剂32.2克及散装的毒品海洛因粉末0.4973克的指控，因指控贩卖毒品罪证据不足，不予支持；被告人马雪俊于2014年4月15日当天在出租房被公安民警查获毒品的事实符合《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪。被告人马雪俊一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人马雪俊系毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。被告人马雪俊到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十九条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马雪俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币四千元。总和刑期有期徒刑六年零二个月，罚金人民币一万二千元，决定执行有期徒刑六年，罚金人民币一万二千元；二、随案移送的作案工具金立牌手机一部（号码为1357778＊＊＊＊、1309529＊＊＊＊），涉案毒资人民币8000元，予以没收。
　　抗诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院提出一审判决认定罪名不正确，一罪判数罪，影响量刑。理由如下：根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”，本案有证据证实原审被告人马雪俊以贩养吸，对于在其出租房内查获的毒品，应当认定为贩卖毒品的数量。
　　玉溪市人民检察院出庭支持抗诉的检察员认为全案应以贩卖毒品罪定罪处罚，一审判决定性不当，系适用法律错误，致量刑不当，应予改判。理由如下：1、非法持有毒品罪是补漏性罪名，只有在确实没有证据证实实施了其它毒品犯罪时才能认定，本案证据能证实实施了贩卖毒品的行为，在其租住处查获的毒品是以出售为主的，应认定为其贩卖毒品的数量；2、原审被告人马雪俊系以贩养吸的吸毒人员，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在其租住处查获的毒品应当认定为其贩卖毒品的数量。
　　原审被告人马雪俊提出从其家中查获的毒品是用于自己吸食而非贩卖，不应认定为其贩卖毒品的数量。
　　原审被告人马雪俊的辩护人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，应予维持。理由如下：1、本案没有证据证实马雪俊租住处查获的毒品是用于贩卖的，对该部分毒品以非法持有毒品罪定罪处罚正确；2、虽然原审被告人马雪俊之前有过贩卖毒品的行为，但不能以此来证实其被查获当天非法储藏毒品的行为构成贩卖毒品罪；3、原审被告人马雪俊的行为不属于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定的以贩养吸的情形，原判未将在马雪俊出租房内查获的毒品认定为贩卖毒品的数量正确。
　　经二审审理查明的事实及据以认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。
　　本院认为，原审被告人马雪俊违反国家对毒品的管理制度，以贩养吸，向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯我国刑律，依法构成贩卖毒品罪。原审被告人马雪俊系毒品再犯，应当从重处罚；其到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。
　　关于抗诉机关及出庭支持抗诉的检察员认为原审被告人马雪俊被抓获当天查获的毒品应认定为贩卖毒品数量，全案应以贩卖毒品罪定罪处罚的意见以及原审被告人马雪俊及其辩护人所提抓获当天查获的毒品系用于自己吸食，应以非法持有毒品罪定罪的辩解理由及辩护意见，经查，在案的抓获经过、原审被告人马雪俊的供述与辩解、吸毒人员的证言、辨认笔录及照片、禁毒大队情况说明等证据能相互印证证实原审被告人马雪俊以贩养吸，向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，上述证据来源合法，内容与本案相关，可以形成锁链印证本案事实，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，原审被告人马雪俊被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但因其本人系海洛因的吸食人员，查获的毒品海洛因数量仅0.4973克，本案亦无证据证实原审被告人马雪俊有贩卖毒品海洛因的情形，根据法律规定，对查获的海洛因0.4973克不应以犯罪论处，对于查获的毒品甲基苯丙胺32.2克应认定为其贩卖毒品的数量，原判对该部分毒品以非法持有毒品罪定罪处罚存在不当，应予纠正。抗诉机关及出庭支持抗诉的检察员认为本案全案应以贩卖毒品罪定罪处罚的意见有理，应予支持。原审被告人马雪俊的辩解及辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。
　　综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误致定罪、量刑不当，应予改判。为维护国家对毒品的管理制度，准确惩治犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
　　一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第345号刑事判决第二项，即随案移送的作案工具金立牌手机一部（号码为1357778＊＊＊＊、1309529＊＊＊＊），涉案毒资人民币8000元，予以没收。
　　二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第345号刑事判决第一项，即被告人马雪俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币4000元。总和刑期有期徒刑六年零二个月，罚金人民币12000元，决定执行有期徒刑六年，罚金人民币12000元。
　　三、原审被告人马雪俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币12000元。
　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年4月15日起至2026年4月14日止）。
　　四、扣押在案的毒品甲基苯丙胺32.2克、海洛因0.4973克，没收销毁。
　　本判决为终审判决。
 

　　抗诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。
　　原审被告人马雪俊。1999年11月4日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一千元，2003年7月6日减刑释放。因本案于2014年4月15日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年5月21日被执行逮捕。
　　辩护人彭勇，云南凌云（玉溪）律师事务所律师。
　　云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人马雪俊犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月20日作出（2014）玉红刑初字第345号刑事判决，以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪数罪并罚判处原审被告人马雪俊有期徒刑六年，并处罚金人民币12000元。宣判后，玉溪市红塔区人民检察院以原判认定罪名不正确，适用法律错误致量刑不当为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派检察员何斌、代理检察员钟霞出庭支持抗诉，原审被告人马雪俊及其辩护人彭勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原判认定，2013年7月至2014年4月14日期间，被告人马雪俊多次向吸毒人员郭某、马某某、郑某某贩卖毒品甲基苯丙胺。2014年4月15日10时20分许，玉溪市公安局红塔分局禁毒大队民警到被告人马雪俊租住处将其抓获，并当场从其租住的房间内查获毒品甲基苯丙胺片剂346颗，净重32.2克；散装的毒品海洛因粉末，净重0.4973克。
　　原判认定上述事实有经庭审质证、认证的下列证据在案证实：
　　1、户口证明，证实被告人马雪俊的身份基本情况；
　　2、玉溪市中级人民法院刑事判决书、释放证明书，证实1999年11月4日被告人马雪俊因犯贩卖毒品罪被玉溪市中级人民法院判处有期徒刑七年，罚金一千元，2003年7月6日因减刑被释放的事实经过；
　　3、抓获经过，证实被告人马雪俊被抓获的事实经过；
　　4、证人郑某某的证言，证实被告人马雪俊从2013年10月初至2014年3月20期间分别在大广场、富然二区等地不少于五次向其贩卖小麻（毒品甲基苯丙胺片剂）的事实经过；
　　5、证人郭某的证言，证实被告人马雪俊分别于2014年春节期间至2014年4月12日在其出租房富然二区共四次向其贩卖小麻（毒品甲基苯丙胺片剂）共计27颗的事实经过；
　　6、证人马某某的证言，证实被告人马雪俊分别于2013年5月至2014年4月14日期间，在其租住的红塔区仁济医院对面村子出租房、富然二区等地不少于30次向其贩卖小麻（毒品甲基苯丙胺片剂）并花费5000多元的事实经过；
　　7、证人郑某某、郭某、马某某的辨认笔录，证实经三证人分别对12张不同女性免冠照片辨认，辨认出7号照片上的人就是贩卖毒品给其三人的女子马雪俊；
　　8、被告人马雪俊的供述及辩解，证实被告人马雪俊从2013年7月开始贩卖小麻（毒品甲基苯丙胺片剂）给“老马”等相关吸毒人员及2014年4月15日当天被查获的时间、地点、经过与起诉书指控的事实一致；
　　9、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、毒品移交清单、随案移送清单、处理清单，证实2014年4月15日公安民警依法搜查被告人马雪俊住处，扣押了毒品甲基苯丙胺片剂可疑物346片、人民币8000元、金立手机一部、一盒用白色隐形眼镜盒装的白色粉末毒品海洛因可疑物，毒品海洛因和甲基苯丙胺已经移交玉溪市公安局禁毒支队统一销毁，其余物品已经随案移送至玉溪市红塔区人民法院的事实经过；
　　10、称量记录、抽样记录，证实2014年4月15日民警将从被告人马雪俊住处查获的346颗毒品甲基苯丙胺取出，经称量净重32.2克，随后从中抽取甲基苯丙胺5颗（红色4颗，绿色1颗），用物证袋包装送玉溪市公安司法鉴定中心进行鉴定；
　　11、玉溪市公安司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实送检的5片红绿色片状毒品可疑物是毒品甲基苯丙胺片剂，送检的灰白色粉末是毒品海洛因，净重0.4973克；
　　12、调取证据通知书、调取证据清单、开户的资料、说明，证明：（1）号码为1309529＊＊＊＊的客户姓名叫张某，开户时间是2013年12月24日20时58分36秒，手机实际使用人为马雪俊。号码为1357778＊＊＊＊的客户姓名叫马雪俊，开户时间是2009年7月8日13时48分25秒；（2）1309529＊＊＊＊（马雪俊的手机号码）与1868778＊＊＊＊（马某某的号码）、1509678＊＊＊＊（郭某的号码）、1388777＊＊＊＊（郑某某的号码）有多次通话记录；（3）号码为1357778＊＊＊＊（马雪俊的号码）与1509678＊＊＊＊（郭某的号码）、1868778＊＊＊＊（马某某的号码）通话的事实情况。
　　另有证人王某的证言、房屋租赁合同、相关物证照片、玉溪市公安局红塔分局禁毒大队情况说明等证据在案予以佐证。
　　原判认为，被告人马雪俊违反国家对毒品的管理制度，向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺片剂，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，构成贩卖毒品罪。对于公诉机关针对被告人马雪俊被查获当天贩卖毒品甲基苯丙胺片剂32.2克及散装的毒品海洛因粉末0.4973克的指控，因指控贩卖毒品罪证据不足，不予支持；被告人马雪俊于2014年4月15日当天在出租房被公安民警查获毒品的事实符合《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪。被告人马雪俊一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人马雪俊系毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。被告人马雪俊到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十九条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马雪俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币四千元。总和刑期有期徒刑六年零二个月，罚金人民币一万二千元，决定执行有期徒刑六年，罚金人民币一万二千元；二、随案移送的作案工具金立牌手机一部（号码为1357778＊＊＊＊、1309529＊＊＊＊），涉案毒资人民币8000元，予以没收。
　　抗诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院提出一审判决认定罪名不正确，一罪判数罪，影响量刑。理由如下：根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”，本案有证据证实原审被告人马雪俊以贩养吸，对于在其出租房内查获的毒品，应当认定为贩卖毒品的数量。
　　玉溪市人民检察院出庭支持抗诉的检察员认为全案应以贩卖毒品罪定罪处罚，一审判决定性不当，系适用法律错误，致量刑不当，应予改判。理由如下：1、非法持有毒品罪是补漏性罪名，只有在确实没有证据证实实施了其它毒品犯罪时才能认定，本案证据能证实实施了贩卖毒品的行为，在其租住处查获的毒品是以出售为主的，应认定为其贩卖毒品的数量；2、原审被告人马雪俊系以贩养吸的吸毒人员，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在其租住处查获的毒品应当认定为其贩卖毒品的数量。
　　原审被告人马雪俊提出从其家中查获的毒品是用于自己吸食而非贩卖，不应认定为其贩卖毒品的数量。
　　原审被告人马雪俊的辩护人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，应予维持。理由如下：1、本案没有证据证实马雪俊租住处查获的毒品是用于贩卖的，对该部分毒品以非法持有毒品罪定罪处罚正确；2、虽然原审被告人马雪俊之前有过贩卖毒品的行为，但不能以此来证实其被查获当天非法储藏毒品的行为构成贩卖毒品罪；3、原审被告人马雪俊的行为不属于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定的以贩养吸的情形，原判未将在马雪俊出租房内查获的毒品认定为贩卖毒品的数量正确。
　　经二审审理查明的事实及据以认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。
　　本院认为，原审被告人马雪俊违反国家对毒品的管理制度，以贩养吸，向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯我国刑律，依法构成贩卖毒品罪。原审被告人马雪俊系毒品再犯，应当从重处罚；其到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。
　　关于抗诉机关及出庭支持抗诉的检察员认为原审被告人马雪俊被抓获当天查获的毒品应认定为贩卖毒品数量，全案应以贩卖毒品罪定罪处罚的意见以及原审被告人马雪俊及其辩护人所提抓获当天查获的毒品系用于自己吸食，应以非法持有毒品罪定罪的辩解理由及辩护意见，经查，在案的抓获经过、原审被告人马雪俊的供述与辩解、吸毒人员的证言、辨认笔录及照片、禁毒大队情况说明等证据能相互印证证实原审被告人马雪俊以贩养吸，向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，上述证据来源合法，内容与本案相关，可以形成锁链印证本案事实，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，原审被告人马雪俊被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但因其本人系海洛因的吸食人员，查获的毒品海洛因数量仅0.4973克，本案亦无证据证实原审被告人马雪俊有贩卖毒品海洛因的情形，根据法律规定，对查获的海洛因0.4973克不应以犯罪论处，对于查获的毒品甲基苯丙胺32.2克应认定为其贩卖毒品的数量，原判对该部分毒品以非法持有毒品罪定罪处罚存在不当，应予纠正。抗诉机关及出庭支持抗诉的检察员认为本案全案应以贩卖毒品罪定罪处罚的意见有理，应予支持。原审被告人马雪俊的辩解及辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。
　　综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误致定罪、量刑不当，应予改判。为维护国家对毒品的管理制度，准确惩治犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
　　一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第345号刑事判决第二项，即随案移送的作案工具金立牌手机一部（号码为1357778＊＊＊＊、1309529＊＊＊＊），涉案毒资人民币8000元，予以没收。
　　二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红刑初字第345号刑事判决第一项，即被告人马雪俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币4000元。总和刑期有期徒刑六年零二个月，罚金人民币12000元，决定执行有期徒刑六年，罚金人民币12000元。
　　三、原审被告人马雪俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币12000元。
　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年4月15日起至2026年4月14日止）。
　　四、扣押在案的毒品甲基苯丙胺32.2克、海洛因0.4973克，没收销毁。
　　本判决为终审判决。