贩卖毒品案中对毒品再犯的处罚

　　原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
　　上诉人（原审被告人）马新。1993年11月26日因犯盗窃罪被乌鲁木齐市中级人民法院判处有期徒刑九年，2000年11月11日刑满释放。2009年6月24日因犯贩卖毒品罪被乌鲁木齐市天山区人民法院判处拘役六个月，并处罚金1000元，同年9月8日刑满释放。2013年12月17日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
　　上诉人（原审被告人）马萍。2013年12月17日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。
　　辩护人：宁烁臻，新疆众望律师事务所律师。
　　乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理的乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人马新、马萍犯贩卖毒品罪一案于2014年11月19日作出（2014）沙刑初字第510号刑事判决。宣判后，原审被告人马新、马萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院代理检察员葛俊宋出庭履行法律职务，上诉人（原审被告人）马新、马萍及其辩护人宁烁臻均到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原审法院认定，2013年12月17日13时许，买毒人林某某经电话联系，与被告人马萍在乌鲁木齐市友好路世纪金花门前见面，后被告人马萍将林某某带至世纪金花楼后明慧小区高层D单元一楼楼梯间，林某某将毒资25000元交给被告人马萍，二人走出单元门即被公安人员抓获，又将在附近的被告人马新一同抓获，当场从被告人马新身上缴获白色块状物1包，从被告人马萍身上搜缴毒资25000元及号码为13031209276的手机一部。经检验鉴定，从被告人马新身上缴获的白色块状物中检出毒品海洛因成分，净重48克。
　　原判认定上述事实有原审被告人马新、马萍的供述及辩解、证人证言、鉴定意见、抓获经过、书证等证据可以证实。
　　原审法院认为，被告人马新、马萍为牟取非法利益，违反国家对毒品的管理制度，明知海洛因是毒品仍予以贩卖，净重48克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。本案中，被告人马新、马萍对毒品交易的基本过程无异议，焦点在于被告人马萍是否明知被告人马新是在交易毒品，其收取的25000元是否为毒资。关于毒品犯罪被告人主观明知的认定，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第（七）项有明确规定“采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的”，被告人不能做出合理解释的，可以认定为“应当知道”。具体到本案毒品交易过程，被告人马新、马萍在公安机关所作的有罪供述与证人林某某的证言基本一致，且从行为上看，被告人马萍为掩人耳目，将林某某带至高层住宅人行楼梯间从而收取毒资，违背合法物品的惯常交接方式，且被告人马新供述了如此交易的目的，即逃避公安人员的打击，足以证明被告人马萍是明知的。故对被告人马新、被告人马萍及其辩护人提出的马萍对贩卖毒品不明知，应当无罪的辩解和辩护意见不予采信。对被告人马新的辩护人提出涉案毒品已被公安机关收缴，未流入社会，未给社会造成严重危害的辩护意见予以采信。另被告人马萍已收取毒资25000元，毒品、毒资分开交易是二被告人为了逃避打击采取的手段，应视为贩卖毒品的犯罪既遂；被告人马新虽对指控的罪名无异议，但当庭对被告人马萍的犯罪行为予以掩饰，不能认定其认罪态度较好。故对被告人马新的辩护人提出本案系犯罪未遂及被告人马新认罪态度较好的辩护意见不予采纳。我国刑法及相关司法解释规定，贩卖海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。本案系共同犯罪，二被告人在本案中分工明确，作用相当，可不区分主、从犯，且被告人马新曾因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，此次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。鉴于本案存在特情引诱情节，可酌情从轻处罚。故以被告人马新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三万元；被告人马萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元；缴获的毒品海洛因48克予以没收。
　　上诉人马新上诉称其贩卖毒品行为因毒品尚未发生转移，应认定为犯罪未遂；本案存在犯罪引诱的情形，原审法院量刑过重。综上，请求二审法院公正判决。
　　上诉人马萍及其辩护人称原审判决认定事实不清，证人证言前后不一，不能证实马萍实施了贩卖毒品的行为，恳请二审法院公正判决。
　　检察员认为，原审判决查明事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。二上诉人的上诉意见没有证据可以证实，建议驳回上诉，维持原判。
　　经审理查明，原审认定上诉人（原审被告人）马新、马萍犯贩卖毒品罪的事实清楚，定性准确。有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。
　　本院认为，上诉人（原审被告人）马新在庭审中辩解其与林某某并不相识，林某某是通过其上线得知自己的电话并与其联系购买毒品。并认为其上线也是公安机关特情。针对该辩解，上诉人马新并未提交相应证据予以证实，故该辩解意见本院不予采纳。原审法院在作出原审判决时已考虑到林某某向马新提出购买毒品存在特情引诱情节，并已在量刑时酌情从轻处罚，对其的量刑符合法律规定。故上诉人（原审被告人）马新关于本案存在特情引诱情形，原审法院量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。
　　上诉人马新、马萍采用毒品、毒资分开交易的方法，是被告人为了逃避打击采取的手段，其贩卖毒品的犯罪行为已经实施，应视为犯罪既遂。上诉人马新的关于其系犯罪未遂的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。
　　上诉人马新在公安机关多次供述其未向马萍明示其在实施贩卖毒品的犯罪活动，但供述其在包装毒品时马萍也曾看过，马萍问其是何物，其让马萍不要管。后又要求马萍按自己的吩咐同林某某在电话中谈论价格及克数。特别是在马萍前往世纪金花门前收取货款时，其自己向马萍指认了林某某，而自己却不直接前往收款。上诉人马萍亦供述2013年12月16日、17日曾用马新的电话与林某某通话三次，其都是按照马新在一旁的指示谈论了价格及数量。最后在世纪金花门口马新向其指认了林某某，并要其与林某某到世纪金花的后院收钱。二上诉人的供述同证人林某某的证言可以相互印证，证实上诉人马萍对马新所包装的物品异于常物应有所认识，虽马新从事调料生意，但马新此次并不直接与对方在电话中谈论价格及数量，而是要马萍在电话中联系，其在一旁发出指示，明显有异于正常交易的联系方式，且通话中涉及的数量及价格亦异于正当物品的价格，马萍供述曾多次替马新收取正当生意的货款，但都是马新不在的情况下收取，而此次收取货款时马新就在一旁并向其指认了林某某，自己却不出面，同时马萍虽前往收取货款却不清楚货款的数目，明显与正常收取货款的方式不符。且其对上述有违常理的行为不能作出合理解释。故马萍的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第（七）项有明确规定“采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的”，被告人不能做出合理解释的，可以认定为“应当知道”的规定。故上诉人（原审被告人）马萍关于原审认定事实不清，证人证言前后不一，不能证实其实施了贩卖毒品行为的上诉意见，与本院查明的事实不符，且无其他相关证据予以证实，本院不予采纳。
　　上诉人马新曾因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，此次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。原审对上诉人马新量刑适当，但原审法院在对上诉人马萍量刑时未充分考虑毒品再犯与初次犯罪的界限，未能体现我国刑法对打击毒品犯罪，特别是毒品再犯人员的从重原则。同时上诉人马萍在本次犯罪中所起作用亦小于马新。原审对上诉人马萍的量刑偏重。
　　综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，但对上诉人马萍的量刑偏重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
　　一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙刑初字第510号刑事判决的第一项和第三项，即被告人马新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三万元；缴获的毒品海洛因48克予以没收；
　　二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙刑初字第510号刑事判决的第二项，即被告人马萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元；
　　三、上诉人（原审被告人）马萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。
　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月17日起至2023年12月16日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
　　本判决为终审判决。
 原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
　　上诉人（原审被告人）马新。1993年11月26日因犯盗窃罪被乌鲁木齐市中级人民法院判处有期徒刑九年，2000年11月11日刑满释放。2009年6月24日因犯贩卖毒品罪被乌鲁木齐市天山区人民法院判处拘役六个月，并处罚金1000元，同年9月8日刑满释放。2013年12月17日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
　　上诉人（原审被告人）马萍。2013年12月17日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。
　　辩护人：宁烁臻，新疆众望律师事务所律师。
　　乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理的乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人马新、马萍犯贩卖毒品罪一案于2014年11月19日作出（2014）沙刑初字第510号刑事判决。宣判后，原审被告人马新、马萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院代理检察员葛俊宋出庭履行法律职务，上诉人（原审被告人）马新、马萍及其辩护人宁烁臻均到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原审法院认定，2013年12月17日13时许，买毒人林某某经电话联系，与被告人马萍在乌鲁木齐市友好路世纪金花门前见面，后被告人马萍将林某某带至世纪金花楼后明慧小区高层D单元一楼楼梯间，林某某将毒资25000元交给被告人马萍，二人走出单元门即被公安人员抓获，又将在附近的被告人马新一同抓获，当场从被告人马新身上缴获白色块状物1包，从被告人马萍身上搜缴毒资25000元及号码为13031209276的手机一部。经检验鉴定，从被告人马新身上缴获的白色块状物中检出毒品海洛因成分，净重48克。
　　原判认定上述事实有原审被告人马新、马萍的供述及辩解、证人证言、鉴定意见、抓获经过、书证等证据可以证实。
　　原审法院认为，被告人马新、马萍为牟取非法利益，违反国家对毒品的管理制度，明知海洛因是毒品仍予以贩卖，净重48克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。本案中，被告人马新、马萍对毒品交易的基本过程无异议，焦点在于被告人马萍是否明知被告人马新是在交易毒品，其收取的25000元是否为毒资。关于毒品犯罪被告人主观明知的认定，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第（七）项有明确规定“采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的”，被告人不能做出合理解释的，可以认定为“应当知道”。具体到本案毒品交易过程，被告人马新、马萍在公安机关所作的有罪供述与证人林某某的证言基本一致，且从行为上看，被告人马萍为掩人耳目，将林某某带至高层住宅人行楼梯间从而收取毒资，违背合法物品的惯常交接方式，且被告人马新供述了如此交易的目的，即逃避公安人员的打击，足以证明被告人马萍是明知的。故对被告人马新、被告人马萍及其辩护人提出的马萍对贩卖毒品不明知，应当无罪的辩解和辩护意见不予采信。对被告人马新的辩护人提出涉案毒品已被公安机关收缴，未流入社会，未给社会造成严重危害的辩护意见予以采信。另被告人马萍已收取毒资25000元，毒品、毒资分开交易是二被告人为了逃避打击采取的手段，应视为贩卖毒品的犯罪既遂；被告人马新虽对指控的罪名无异议，但当庭对被告人马萍的犯罪行为予以掩饰，不能认定其认罪态度较好。故对被告人马新的辩护人提出本案系犯罪未遂及被告人马新认罪态度较好的辩护意见不予采纳。我国刑法及相关司法解释规定，贩卖海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。本案系共同犯罪，二被告人在本案中分工明确，作用相当，可不区分主、从犯，且被告人马新曾因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，此次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。鉴于本案存在特情引诱情节，可酌情从轻处罚。故以被告人马新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三万元；被告人马萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元；缴获的毒品海洛因48克予以没收。
　　上诉人马新上诉称其贩卖毒品行为因毒品尚未发生转移，应认定为犯罪未遂；本案存在犯罪引诱的情形，原审法院量刑过重。综上，请求二审法院公正判决。
　　上诉人马萍及其辩护人称原审判决认定事实不清，证人证言前后不一，不能证实马萍实施了贩卖毒品的行为，恳请二审法院公正判决。
　　检察员认为，原审判决查明事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。二上诉人的上诉意见没有证据可以证实，建议驳回上诉，维持原判。
　　经审理查明，原审认定上诉人（原审被告人）马新、马萍犯贩卖毒品罪的事实清楚，定性准确。有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。
　　本院认为，上诉人（原审被告人）马新在庭审中辩解其与林某某并不相识，林某某是通过其上线得知自己的电话并与其联系购买毒品。并认为其上线也是公安机关特情。针对该辩解，上诉人马新并未提交相应证据予以证实，故该辩解意见本院不予采纳。原审法院在作出原审判决时已考虑到林某某向马新提出购买毒品存在特情引诱情节，并已在量刑时酌情从轻处罚，对其的量刑符合法律规定。故上诉人（原审被告人）马新关于本案存在特情引诱情形，原审法院量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。
　　上诉人马新、马萍采用毒品、毒资分开交易的方法，是被告人为了逃避打击采取的手段，其贩卖毒品的犯罪行为已经实施，应视为犯罪既遂。上诉人马新的关于其系犯罪未遂的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。
　　上诉人马新在公安机关多次供述其未向马萍明示其在实施贩卖毒品的犯罪活动，但供述其在包装毒品时马萍也曾看过，马萍问其是何物，其让马萍不要管。后又要求马萍按自己的吩咐同林某某在电话中谈论价格及克数。特别是在马萍前往世纪金花门前收取货款时，其自己向马萍指认了林某某，而自己却不直接前往收款。上诉人马萍亦供述2013年12月16日、17日曾用马新的电话与林某某通话三次，其都是按照马新在一旁的指示谈论了价格及数量。最后在世纪金花门口马新向其指认了林某某，并要其与林某某到世纪金花的后院收钱。二上诉人的供述同证人林某某的证言可以相互印证，证实上诉人马萍对马新所包装的物品异于常物应有所认识，虽马新从事调料生意，但马新此次并不直接与对方在电话中谈论价格及数量，而是要马萍在电话中联系，其在一旁发出指示，明显有异于正常交易的联系方式，且通话中涉及的数量及价格亦异于正当物品的价格，马萍供述曾多次替马新收取正当生意的货款，但都是马新不在的情况下收取，而此次收取货款时马新就在一旁并向其指认了林某某，自己却不出面，同时马萍虽前往收取货款却不清楚货款的数目，明显与正常收取货款的方式不符。且其对上述有违常理的行为不能作出合理解释。故马萍的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第（七）项有明确规定“采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的”，被告人不能做出合理解释的，可以认定为“应当知道”的规定。故上诉人（原审被告人）马萍关于原审认定事实不清，证人证言前后不一，不能证实其实施了贩卖毒品行为的上诉意见，与本院查明的事实不符，且无其他相关证据予以证实，本院不予采纳。
　　上诉人马新曾因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，此次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。原审对上诉人马新量刑适当，但原审法院在对上诉人马萍量刑时未充分考虑毒品再犯与初次犯罪的界限，未能体现我国刑法对打击毒品犯罪，特别是毒品再犯人员的从重原则。同时上诉人马萍在本次犯罪中所起作用亦小于马新。原审对上诉人马萍的量刑偏重。
　　综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，但对上诉人马萍的量刑偏重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
　　一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙刑初字第510号刑事判决的第一项和第三项，即被告人马新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三万元；缴获的毒品海洛因48克予以没收；
　　二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙刑初字第510号刑事判决的第二项，即被告人马萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元；
　　三、上诉人（原审被告人）马萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。
　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月17日起至2023年12月16日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
　　本判决为终审判决。