郑某等贩卖毒品、运输毒品案

　　原公诉机关郑州铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）郑建红。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
上诉人（原审被告人）赵小软。因犯抢劫罪，于1996年12月2日被焦作市马村区人民法院判处有期徒刑四年；因犯盗伐林木罪，于2003年10月20日被焦作市马村区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯故意伤害罪，于2005年12月7日被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2009年7月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
上诉人（原审被告人）李建才。因犯强奸罪，于2005年1月6日被焦作市马村区人民法院判处有期徒刑十二年，2012年7月2日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
上诉人（原审被告人）王文礼。因犯寻衅滋事罪，于2008年9月26日被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2009年7月20日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
辩护人贾国胜，河南天坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁波。因犯抢劫罪，于2004年10月13日被云南省昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑四年，2007年4月9日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
原审被告人杨志民。因犯抢劫罪，于2002年8月30日被河南省林州市人民法院判处有期徒刑十五年，2013年3月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
原审被告人沈振振。因犯强奸罪，于2008年5月23日被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑二年，2009年5月15日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
原审被告人王某。因犯非法拘禁罪，于2011年3月28日被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年6月10日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2015年2月3日被原审法院取保候审。
原审被告人马某甲。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2014年12月3日被原审法院取保候审。
原审被告人施某某。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2014年12月3日被原审法院取保候审。
原审被告人马某乙。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2014年12月3日被原审法院取保候审。
郑州铁路运输法院审理郑州铁路运输检察院指控原审被告人赵小软、郑建红、杨志民、李建才、沈振振、王文礼、丁波、王某、马某甲犯贩卖毒品罪，原审被告人施某某、马某乙犯运输毒品罪一案，于2014年12月3日作出（2014）郑铁刑初字第34号刑事判决。宣判后，原审被告人郑建红、赵小软、李建才、王文礼、丁波不服，提出上诉。本院于同年12月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院郑州铁路运输分院检察员张帆出庭履行职务。上诉人郑建红、赵小软、李建才、王文礼、丁波及其辩护人卢晓波、龚蔺娜、何晓垒、贾国胜、李永超和原审被告人杨志民、沈振振到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品
1．2013年7月31日，被告人王某贩卖给张某某600元的甲基苯丙胺（冰毒），后张某某携带该毒品和他人一起在郑州火车站进站时被查获。经称重、鉴定，该毒品重1.02克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：被告人王某供述，证实其在焦作市贸易大厦南门将毒品甲基苯丙胺卖给张某某的事实；证人聂某某、葛某某、张某某证言，证实聂某某、葛某某、张某某凑了600元人民币，由张某某和王某联系购买毒品甲基苯丙胺，后王某将甲基苯丙胺送过来在焦作市贸易大厦南门交易的事实；证据保全清单、收缴物品清单、鉴定报告，证实从张某某处查获的甲基苯丙胺重1.02克，检出甲基苯丙胺成分。
2．2013年8月2日下午，张某某在公安人员的控制下联系被告人马某甲以人民币800元的价格购买2克甲基苯丙胺。马某甲同意后，为达到贩卖毒品的目的给被告人赵小软打电话求购毒品，商定以人民币600元的价格向赵小软购买2克甲基苯丙胺。之后马某甲在与张某某约定的交易地点被公安人员抓获，并从其随身携带的包内查获甲基苯丙胺3包，经称重、鉴定，共重0.82克，检出甲基苯丙胺成分。
后赵小软打电话让马某甲到其租住处拿毒品甲基苯丙胺，并安排王某将其租住处放的甲基苯丙胺给马某甲2克。当王某携带毒品下楼与马某甲准备交易时被公安人员抓获，公安人员从其身上查获用以交易的甲基苯丙胺2袋以及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2袋共3粒。经称重、鉴定，2袋甲基苯丙胺共重1.62克，从中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：被告人马某甲供述证实其接到张某某购买毒品甲基苯丙胺的电话后，为了达到贩卖的目的转而向被告人赵小软求购，后在与张某某见面时被公安人员抓获，赵小软安排被告人王某与马某甲交易，公安人员带领马某甲在赵小软租房处将王某抓获的事实；证人王某供述证实其按照赵小软的安排与马某甲交易毒品，后当场被公安人员抓获的事实；扣押清单及物证、毒品照片、鉴定报告、上缴毒品单据，证实从王某身上所扣押的甲基苯丙胺重1.62克，从中检出甲基苯丙胺成分。该毒品已上缴郑州铁路公安局刑事侦查处。
3．2013年8月3日被告人赵小软被抓获后，在公安人员的控制下与被告人沈振振联系，提出购买甲基苯丙胺四五十克，双方商定价格为每克人民币200元。次日凌晨2时许，被告人沈振振携带自己掺杂25克冰糖后的甲基苯丙胺，驾车到焦作市龙源湖公园北门路边，准备与赵小软交易时被公安人员抓获，公安人员从其身上查获毒品1包。经称重、鉴定，被查获物品重49.78克，从中检出甲基苯丙胺成分。其中毒品甲基苯丙胺重量为24.78克。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：被告人赵小软供述证实其以前从沈振振处购买毒品甲基苯丙胺的事实；被告人沈振振供述证实其毒品是以每克280元的价格从被告人王文礼处购买的，卖给赵小软的价格则是每克200元。这次是赵小软提出购买毒品四五十克，自己没有那么多，遂往甲基苯丙胺里面掺了25克冰糖，前去和赵小软交易时被抓获的事实；电话记录及短信，证实被告人赵小软和被告人沈振振于2013年8月3日深夜多次电话、短信联系的事实；扣押清单、物证照片、鉴定报告、上缴毒品单据证实从沈振振处查获毒品重49.78克，从中检出甲基苯丙胺成分，该毒品已上缴郑州铁路公安局刑事侦查处。
4．2013年8月5日，被告人沈振振在公安人员的控制下与被告人王文礼联系，提出以每克人民币280元的价格购买甲基苯丙胺十克。后王文礼安排被告人丁波携带甲基苯丙胺与沈振振交易时被抓获，公安人员当场从丁波身上查获甲基苯丙胺1包。经称重、鉴定，重9.97克，从中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：被告人王文礼一审当庭供述证实该毒品是自己贩卖并让被告人丁波去和沈振振交易的事实；被告人丁波供述，证实王文礼负责其在鹏辉宾馆吃住，自己帮王文礼送毒品，2013年8月5日16时20分许，接到王文礼指令拿1包甲基苯丙胺，到焦作师专大门口和买主交易，被公安人员当场抓获；被告人沈振振供述，证实以前从王文礼处以280元每克购买毒品甲基苯丙胺的事实，这次根据公安人员安排，给王文礼打电话要10克甲基苯丙胺，王文礼安排一个人送毒品过来交易时被抓获的事实；证人柳某某证言，证实同村王文礼6月份以来为丁波开房并安排吃饭并结账的情况；扣押清单、物证照片、鉴定报告、上缴毒品单据证实从被告人丁波身上所查获甲基苯丙胺共重9.97克，从中检出甲基苯丙胺成分，该毒品已上缴郑州铁路公安局刑事侦查处。
5．2013年7月初的一天，被告人郑建红携带毒品甲基苯丙胺40克，和被告人杨志民等人开车到焦作市。杨志民与被告人李建才联系后，准备贩卖给被告人赵小软，因赵小软当时没有找到钱，后又经被告人李建才与双方商定，以郑建红的甲基苯丙胺换赵小软的甲卡西酮（俗称“筋”）。成交后，郑建红、杨志民等人携带甲卡西酮回山西；甲基苯丙胺放在赵小软租房处，其中一部分赵小软与他人已吸食，剩余部分在赵小软被抓获后扣押，经称重、鉴定，重22.79克，检出甲基苯丙胺成分。公安人员同时还从赵小软家中搜出甲基苯丙胺片剂6.72克、麻黄碱0.57克、咖啡因11.81克。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：被告人杨志民供述，证实2013年6月底，被告人郑建红携带毒品甲基苯丙胺四五十克，带着王某某和杨志民一同开车到河南焦作，让杨志民、李建才联系将该甲基苯丙胺卖给赵小软并购买毒品甲卡西酮，后因赵小软没有现金，经李建才与赵小软、郑建红双方商议，用郑建红的甲基苯丙胺交换了赵小软的甲卡西酮；被告人李建才供述，证实其接到被告人杨志民电话称和郑建红等一起来到焦作，是上诉人赵小软让带来了甲基苯丙胺，李建才和赵小软联系后，赵小软因没有准备好现金，遂让李建才用赵小软的甲卡西酮交换郑建红带来的甲基苯丙胺的经过；被告人赵小软供述，证实其李建才以自己的毒品甲卡西酮交换郑建红带到焦作的毒品甲基苯丙胺的事实，共换来郑建红的甲基苯丙胺四十多克，一部分吸食，剩余毒品在自己被抓后从租房处扣押了；被告人郑建红供述、证人王某某证言，均证实2013年6月底，郑建红、杨志民、王某某等开车来焦作找李建才，郑建红、王某某先离开焦作到山西晋城，后来杨志民、李建才也过来再次见面的经过；扣押物品清单、鉴定报告、上缴毒品单据证实从被告人赵小软租住的房子内查获毒品共计14包，其中12包毒品总重29.51克（包括22.79克甲基苯丙胺和6.72克甲基苯丙胺片剂），检出甲基苯丙胺成分；1包重0.57克，检出麻黄碱成分；另1包重11.81克，检出咖啡因成分；该毒品已上缴郑州铁路公安局刑事侦查处。
6．2013年9月7日，被告人杨志民被抓获后，在公安人员的控制下和被告人郑建红联系，郑建红携带毒品和王某某（已被行政处罚）到长治市中医院看望杨志民时，被公安人员抓获，当场从郑建红车内及其随身携带的包内查获毒品及大量现金。经称重、鉴定，其中5包总重3.53克，检出甲基苯丙胺成分；其它毒品总重21.37克，检出甲卡西酮成分。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：被告人郑建红供述，证实其车上放着的毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂以及甲卡西酮是从小刚和宝宝那里弄来的，从王某某随身挎包里搜出的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂是自己送给她的；证人王某某证言，证实郑建红经常给她提供毒品，吸食的是甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂；扣押清单、鉴定报告，证实郑建红携带的包内4包是甲基苯丙胺重0.13克，甲卡西酮重21.37克，郑建红汽车内4包甲基苯丙胺，重3.4克。
转移毒品
2013年8月3日上午，被告人赵小软将装有毒品甲基苯丙胺的棕色挎包放在被告人施某某家中，后被被告人马某乙拿走。当日中午赵小软被抓获后，指使施某某开着赵小软的奥迪车接马某乙后前往赵小软租住处，施某某、马某乙被公安人员当场抓获。从马某乙所携带的赵小软棕色挎包内查获毒品甲基苯丙胺1包，经鉴定，重9.79克，从中检出甲基苯丙胺成分。破案后，该毒品已上缴郑州铁路公安局刑事侦查处。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：被告人赵小软供述，证实其让马某乙、施某某携带毒品开车来找自己的事实；被告人马某乙、施某某供述，证实马某乙拿着赵小软装有毒品的包，后按赵小软的指示，二人一起来找赵小软时被抓获的经过；赵小软与马某乙往来短信内容照片，证实赵小软指使马某乙将毒品拿给他人并收款的事实；鉴定报告、上缴毒品单据，证实从挎包内查获的毒品1包，净重9.79克，从中检出甲基苯丙胺成分，该毒品已上缴郑州铁路公安局刑事侦查处。
另有抓获经过、辨认笔录、刑事判决书、释放证明、公安机关办案说明、扣押清单等证据证实被告人赵小软、李建才、杨志民、沈振振、王文礼、王某系累犯，丁波有前科；被告人赵小软、李建才、杨志民、沈振振、马某甲、施某某构成立功；并证实案发及赃款扣押等情况。
综上，被告人赵小软贩卖毒品甲基苯丙胺51.4克；郑建红贩卖毒品甲基苯丙胺43.53克、甲卡西酮21.37克；杨志民贩卖毒品甲基苯丙胺40克；李建才贩卖毒品甲基苯丙胺40克；沈振振贩卖毒品甲基苯丙胺24.78克；王文礼贩卖毒品甲基苯丙胺9.97克；丁波贩卖毒品甲基苯丙胺9.97克；王某贩卖毒品甲基苯丙胺2.64克；马某甲贩卖毒品甲基苯丙胺2克，属犯罪未遂。在共同贩卖毒品犯罪中，被告人郑建红、赵小软、王文礼系主犯，王某、杨志民、丁波系从犯。被告人施某某、马某乙转移毒品甲基苯丙胺9.79克。
根据上述事实及证据和各被告人的量刑情节，原审法院作出如下判决：（一）被告人郑建红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元；（二）被告人赵小软犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五千元；（三）被告人李建才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零五个月，并处罚金人民币三千元；（四）被告人杨志民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元；（五）被告人沈振振犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元；（六）被告人王文礼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年零七个月，并处罚金人民币二千元；（七）被告人丁波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币二千元；（八）被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一千元；（九）被告人马某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币一千元；（十）被告人施某某犯转移毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑一年零六个月；（十一）被告人马某乙犯转移毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年；（十二）扣押在案的赃款八万三千七百元、判处各被告人没收的财产及罚金一律上缴国库。
郑建红上诉称，原判认定贩卖毒品第5起事实证据不足，其没有参与；其系从犯，认罪态度好，原判量刑重。其辩护人还提出在郑建红车上查获的毒品应按照非法持有毒品罪定罪处罚。
赵小软上诉称，没有参与第5起贩卖毒品事实；给马某甲的毒品是让其吸食的，不是贩卖；认定其贩卖毒品定性、数量错误，除了李建才给其的40克外没有从其他人处购买过甲基苯丙胺，其行为只是非法持有毒品；量刑过重。其辩护人提出相同辩护意见。
李建才上诉称，量刑过重。其辩护人还提出李建才系从犯。
王文礼上诉称，未参与贩卖毒品，不构成犯罪。其辩护人提出认定王文礼贩卖毒品证据不足；量刑重。
丁波上诉称，系从犯，认罪悔罪，量刑过重。其辩护人提出丁波自愿认罪、主观恶性小、社会危害轻、系引诱犯罪，应当从轻或减轻处罚。
检察机关认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。但关于原判认定赵小软参与的贩卖甲基苯丙胺51.4克证据不足，现有证据不能排除第2起中的1.62克和从赵小软挎包中查获的9.79克甲基苯丙胺不是第5起40克甲基苯丙胺中的一部分，建议二审认定赵小软贩卖毒品甲基苯丙胺数量为40克，量刑时在一审判决基础上酌情减掉一年或二年。原判其他被告人的量刑适当、程序合法。
经二审审理查明的基本事实和证据与一审相同。
关于上诉人赵小软对原判认定其贩卖毒品数量所提异议，经查，原判认定赵小软贩卖毒品甲基苯丙胺51.4克，包含从郑建红处换得的40克甲基苯丙胺、卖给马某甲的1.62克甲基苯丙胺和施某某、马某乙转移的9.79克甲基苯丙胺，对后两笔毒品的来源赵小软前后供述不一致，侦查机关亦未对三起毒品做定量分析，不能排除系同一批次毒品可能。检察机关二审提出赵小软贩卖毒品甲基苯丙胺数额应按40克认定，经查，公安机关从赵小软家中扣押的含甲基苯丙胺成分毒品29.51克，除了22.79克甲基苯丙胺还有6.72克甲基苯丙胺红色片剂，该红色片剂并不包含在从郑建红处换得的毒品中，故赵小软贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺40克、甲基苯丙胺片剂6.72克，共计46.72克。赵小软及其辩护人对毒品数量所提异议部分成立。
关于上诉人郑建红、赵小软及其辩护人对原判认定第5起贩卖毒品事实所提异议，经查，该起事实有同案人杨志民、李建才供述证实毒品甲基苯丙胺及甲卡西酮的所有人分别系郑建红、赵小软，作出交换毒品决定和交换后毒品的持有人也系郑建红和赵小软；上诉人赵小软的供述也证实了其知道李建才从郑建红处换来甲基苯丙胺的事实，并证实用于交换的毒品甲卡西酮是本人的，换得的甲基苯丙胺被其吸食和所有；并有证人王某某证言和从赵小软处扣押的剩余毒品予以佐证，足以认定。以上上诉人、辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵小软辩称没有贩卖毒品给马某甲的辩护意见，经查有同案人王某、马某甲供述证实其为毒品所有者，同意卖甲基苯丙胺给马某甲，并指使王某与马某甲进行交易；还有在案毒品予以佐证，足以认定。故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵小软、郑建红及其辩护人所提查获毒品应按非法持有毒品定性的辩护意见，经查，对已有证据证实实施贩卖毒品犯罪行为的犯罪分子处所查获毒品，均应计入贩卖毒品数量。上诉人赵小软、郑建红及其辩护人该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑建红、上诉人李建才的辩护人所提郑建红、李建才是从犯的辩护意见，经查，郑建红为毒品所有者，联系实施交换毒品行为，在与杨志民共同贩卖毒品行为中系主犯；李建才在与赵小软共同贩卖活动中，积极联系并实施交换毒品行为，作用较大，不构成从犯。郑建红该上诉理由、李建才辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王文礼及其辩护人所提原判认定王文礼贩卖毒品证据不足的辩护意见，经查，王文礼贩卖毒品的事实有同案被告人沈振振、丁波供述、证人刘某某证言证实，另有扣押清单、毒品照片、鉴定报告、上缴毒品单据等证据予以印证，王文礼一审庭审中对毒品照片予以辨认和确认，足以认定。该上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑建红、赵小软、李建才、王文礼、丁波、原审被告人杨志民、沈振振、王某、马某甲明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人马某乙、施某某明知是毒品，而帮助赵小软予以转移，其行为均已构成转移毒品罪。关于上诉人郑建红、李建才、丁波及其辩护人、上诉人王文礼的辩护人对原判量刑所提异议，经查，一审判决充分考虑了各上诉人在贩卖毒品犯罪中的地位、作用及各自法定和酌定量刑情节，量刑并无不当，上述上诉人及其辩护人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。二审查明上诉人赵小软的贩卖毒品数额发生变化，量刑相应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三、四、七款，第三百四十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一、三款，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持郑州铁路运输法院（2014）郑铁刑初字第34号刑事判决书第一、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二项及第二项中对上诉人（原审被告人）赵小软的定罪部分。
二、撤销郑州铁路运输法院（2014）郑铁刑初字第34号刑事判决书第二项中对上诉人（原审被告人）赵小软的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）赵小软犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月4日起至2025年8月3日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。

　　原公诉机关郑州铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）郑建红。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
辩护人卢晓波，山西博业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵小软。因犯抢劫罪，于1996年12月2日被焦作市马村区人民法院判处有期徒刑四年；因犯盗伐林木罪，于2003年10月20日被焦作市马村区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯故意伤害罪，于2005年12月7日被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2009年7月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
指定辩护人龚蔺娜，河南春秋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李建才。因犯强奸罪，于2005年1月6日被焦作市马村区人民法院判处有期徒刑十二年，2012年7月2日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
指定辩护人何晓垒，河南大沧海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王文礼。因犯寻衅滋事罪，于2008年9月26日被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2009年7月20日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
辩护人贾国胜，河南天坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁波。因犯抢劫罪，于2004年10月13日被云南省昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑四年，2007年4月9日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
指定辩护人张岩、李永超，河南春秋律师事务所律师。
原审被告人杨志民。因犯抢劫罪，于2002年8月30日被河南省林州市人民法院判处有期徒刑十五年，2013年3月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
原审被告人沈振振。因犯强奸罪，于2008年5月23日被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑二年，2009年5月15日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
原审被告人王某。因犯非法拘禁罪，于2011年3月28日被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年6月10日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2015年2月3日被原审法院取保候审。
原审被告人马某甲。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2014年12月3日被原审法院取保候审。
原审被告人施某某。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2014年12月3日被原审法院取保候审。
原审被告人马某乙。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2014年12月3日被原审法院取保候审。
郑州铁路运输法院审理郑州铁路运输检察院指控原审被告人赵小软、郑建红、杨志民、李建才、沈振振、王文礼、丁波、王某、马某甲犯贩卖毒品罪，原审被告人施某某、马某乙犯运输毒品罪一案，于2014年12月3日作出（2014）郑铁刑初字第34号刑事判决。宣判后，原审被告人郑建红、赵小软、李建才、王文礼、丁波不服，提出上诉。本院于同年12月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院郑州铁路运输分院检察员张帆出庭履行职务。上诉人郑建红、赵小软、李建才、王文礼、丁波及其辩护人卢晓波、龚蔺娜、何晓垒、贾国胜、李永超和原审被告人杨志民、沈振振到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品
1．2013年7月31日，被告人王某贩卖给张某某600元的甲基苯丙胺（冰毒），后张某某携带该毒品和他人一起在郑州火车站进站时被查获。经称重、鉴定，该毒品重1.02克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：被告人王某供述，证实其在焦作市贸易大厦南门将毒品甲基苯丙胺卖给张某某的事实；证人聂某某、葛某某、张某某证言，证实聂某某、葛某某、张某某凑了600元人民币，由张某某和王某联系购买毒品甲基苯丙胺，后王某将甲基苯丙胺送过来在焦作市贸易大厦南门交易的事实；证据保全清单、收缴物品清单、鉴定报告，证实从张某某处查获的甲基苯丙胺重1.02克，检出甲基苯丙胺成分。
2．2013年8月2日下午，张某某在公安人员的控制下联系被告人马某甲以人民币800元的价格购买2克甲基苯丙胺。马某甲同意后，为达到贩卖毒品的目的给被告人赵小软打电话求购毒品，商定以人民币600元的价格向赵小软购买2克甲基苯丙胺。之后马某甲在与张某某约定的交易地点被公安人员抓获，并从其随身携带的包内查获甲基苯丙胺3包，经称重、鉴定，共重0.82克，检出甲基苯丙胺成分。
后赵小软打电话让马某甲到其租住处拿毒品甲基苯丙胺，并安排王某将其租住处放的甲基苯丙胺给马某甲2克。当王某携带毒品下楼与马某甲准备交易时被公安人员抓获，公安人员从其身上查获用以交易的甲基苯丙胺2袋以及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2袋共3粒。经称重、鉴定，2袋甲基苯丙胺共重1.62克，从中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：被告人马某甲供述证实其接到张某某购买毒品甲基苯丙胺的电话后，为了达到贩卖的目的转而向被告人赵小软求购，后在与张某某见面时被公安人员抓获，赵小软安排被告人王某与马某甲交易，公安人员带领马某甲在赵小软租房处将王某抓获的事实；证人王某供述证实其按照赵小软的安排与马某甲交易毒品，后当场被公安人员抓获的事实；扣押清单及物证、毒品照片、鉴定报告、上缴毒品单据，证实从王某身上所扣押的甲基苯丙胺重1.62克，从中检出甲基苯丙胺成分。该毒品已上缴郑州铁路公安局刑事侦查处。
3．2013年8月3日被告人赵小软被抓获后，在公安人员的控制下与被告人沈振振联系，提出购买甲基苯丙胺四五十克，双方商定价格为每克人民币200元。次日凌晨2时许，被告人沈振振携带自己掺杂25克冰糖后的甲基苯丙胺，驾车到焦作市龙源湖公园北门路边，准备与赵小软交易时被公安人员抓获，公安人员从其身上查获毒品1包。经称重、鉴定，被查获物品重49.78克，从中检出甲基苯丙胺成分。其中毒品甲基苯丙胺重量为24.78克。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：被告人赵小软供述证实其以前从沈振振处购买毒品甲基苯丙胺的事实；被告人沈振振供述证实其毒品是以每克280元的价格从被告人王文礼处购买的，卖给赵小软的价格则是每克200元。这次是赵小软提出购买毒品四五十克，自己没有那么多，遂往甲基苯丙胺里面掺了25克冰糖，前去和赵小软交易时被抓获的事实；电话记录及短信，证实被告人赵小软和被告人沈振振于2013年8月3日深夜多次电话、短信联系的事实；扣押清单、物证照片、鉴定报告、上缴毒品单据证实从沈振振处查获毒品重49.78克，从中检出甲基苯丙胺成分，该毒品已上缴郑州铁路公安局刑事侦查处。
4．2013年8月5日，被告人沈振振在公安人员的控制下与被告人王文礼联系，提出以每克人民币280元的价格购买甲基苯丙胺十克。后王文礼安排被告人丁波携带甲基苯丙胺与沈振振交易时被抓获，公安人员当场从丁波身上查获甲基苯丙胺1包。经称重、鉴定，重9.97克，从中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：被告人王文礼一审当庭供述证实该毒品是自己贩卖并让被告人丁波去和沈振振交易的事实；被告人丁波供述，证实王文礼负责其在鹏辉宾馆吃住，自己帮王文礼送毒品，2013年8月5日16时20分许，接到王文礼指令拿1包甲基苯丙胺，到焦作师专大门口和买主交易，被公安人员当场抓获；被告人沈振振供述，证实以前从王文礼处以280元每克购买毒品甲基苯丙胺的事实，这次根据公安人员安排，给王文礼打电话要10克甲基苯丙胺，王文礼安排一个人送毒品过来交易时被抓获的事实；证人柳某某证言，证实同村王文礼6月份以来为丁波开房并安排吃饭并结账的情况；扣押清单、物证照片、鉴定报告、上缴毒品单据证实从被告人丁波身上所查获甲基苯丙胺共重9.97克，从中检出甲基苯丙胺成分，该毒品已上缴郑州铁路公安局刑事侦查处。
5．2013年7月初的一天，被告人郑建红携带毒品甲基苯丙胺40克，和被告人杨志民等人开车到焦作市。杨志民与被告人李建才联系后，准备贩卖给被告人赵小软，因赵小软当时没有找到钱，后又经被告人李建才与双方商定，以郑建红的甲基苯丙胺换赵小软的甲卡西酮（俗称“筋”）。成交后，郑建红、杨志民等人携带甲卡西酮回山西；甲基苯丙胺放在赵小软租房处，其中一部分赵小软与他人已吸食，剩余部分在赵小软被抓获后扣押，经称重、鉴定，重22.79克，检出甲基苯丙胺成分。公安人员同时还从赵小软家中搜出甲基苯丙胺片剂6.72克、麻黄碱0.57克、咖啡因11.81克。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：被告人杨志民供述，证实2013年6月底，被告人郑建红携带毒品甲基苯丙胺四五十克，带着王某某和杨志民一同开车到河南焦作，让杨志民、李建才联系将该甲基苯丙胺卖给赵小软并购买毒品甲卡西酮，后因赵小软没有现金，经李建才与赵小软、郑建红双方商议，用郑建红的甲基苯丙胺交换了赵小软的甲卡西酮；被告人李建才供述，证实其接到被告人杨志民电话称和郑建红等一起来到焦作，是上诉人赵小软让带来了甲基苯丙胺，李建才和赵小软联系后，赵小软因没有准备好现金，遂让李建才用赵小软的甲卡西酮交换郑建红带来的甲基苯丙胺的经过；被告人赵小软供述，证实其李建才以自己的毒品甲卡西酮交换郑建红带到焦作的毒品甲基苯丙胺的事实，共换来郑建红的甲基苯丙胺四十多克，一部分吸食，剩余毒品在自己被抓后从租房处扣押了；被告人郑建红供述、证人王某某证言，均证实2013年6月底，郑建红、杨志民、王某某等开车来焦作找李建才，郑建红、王某某先离开焦作到山西晋城，后来杨志民、李建才也过来再次见面的经过；扣押物品清单、鉴定报告、上缴毒品单据证实从被告人赵小软租住的房子内查获毒品共计14包，其中12包毒品总重29.51克（包括22.79克甲基苯丙胺和6.72克甲基苯丙胺片剂），检出甲基苯丙胺成分；1包重0.57克，检出麻黄碱成分；另1包重11.81克，检出咖啡因成分；该毒品已上缴郑州铁路公安局刑事侦查处。
6．2013年9月7日，被告人杨志民被抓获后，在公安人员的控制下和被告人郑建红联系，郑建红携带毒品和王某某（已被行政处罚）到长治市中医院看望杨志民时，被公安人员抓获，当场从郑建红车内及其随身携带的包内查获毒品及大量现金。经称重、鉴定，其中5包总重3.53克，检出甲基苯丙胺成分；其它毒品总重21.37克，检出甲卡西酮成分。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：被告人郑建红供述，证实其车上放着的毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂以及甲卡西酮是从小刚和宝宝那里弄来的，从王某某随身挎包里搜出的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂是自己送给她的；证人王某某证言，证实郑建红经常给她提供毒品，吸食的是甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂；扣押清单、鉴定报告，证实郑建红携带的包内4包是甲基苯丙胺重0.13克，甲卡西酮重21.37克，郑建红汽车内4包甲基苯丙胺，重3.4克。
转移毒品
2013年8月3日上午，被告人赵小软将装有毒品甲基苯丙胺的棕色挎包放在被告人施某某家中，后被被告人马某乙拿走。当日中午赵小软被抓获后，指使施某某开着赵小软的奥迪车接马某乙后前往赵小软租住处，施某某、马某乙被公安人员当场抓获。从马某乙所携带的赵小软棕色挎包内查获毒品甲基苯丙胺1包，经鉴定，重9.79克，从中检出甲基苯丙胺成分。破案后，该毒品已上缴郑州铁路公安局刑事侦查处。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：被告人赵小软供述，证实其让马某乙、施某某携带毒品开车来找自己的事实；被告人马某乙、施某某供述，证实马某乙拿着赵小软装有毒品的包，后按赵小软的指示，二人一起来找赵小软时被抓获的经过；赵小软与马某乙往来短信内容照片，证实赵小软指使马某乙将毒品拿给他人并收款的事实；鉴定报告、上缴毒品单据，证实从挎包内查获的毒品1包，净重9.79克，从中检出甲基苯丙胺成分，该毒品已上缴郑州铁路公安局刑事侦查处。
另有抓获经过、辨认笔录、刑事判决书、释放证明、公安机关办案说明、扣押清单等证据证实被告人赵小软、李建才、杨志民、沈振振、王文礼、王某系累犯，丁波有前科；被告人赵小软、李建才、杨志民、沈振振、马某甲、施某某构成立功；并证实案发及赃款扣押等情况。
综上，被告人赵小软贩卖毒品甲基苯丙胺51.4克；郑建红贩卖毒品甲基苯丙胺43.53克、甲卡西酮21.37克；杨志民贩卖毒品甲基苯丙胺40克；李建才贩卖毒品甲基苯丙胺40克；沈振振贩卖毒品甲基苯丙胺24.78克；王文礼贩卖毒品甲基苯丙胺9.97克；丁波贩卖毒品甲基苯丙胺9.97克；王某贩卖毒品甲基苯丙胺2.64克；马某甲贩卖毒品甲基苯丙胺2克，属犯罪未遂。在共同贩卖毒品犯罪中，被告人郑建红、赵小软、王文礼系主犯，王某、杨志民、丁波系从犯。被告人施某某、马某乙转移毒品甲基苯丙胺9.79克。
根据上述事实及证据和各被告人的量刑情节，原审法院作出如下判决：（一）被告人郑建红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元；（二）被告人赵小软犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五千元；（三）被告人李建才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零五个月，并处罚金人民币三千元；（四）被告人杨志民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元；（五）被告人沈振振犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元；（六）被告人王文礼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年零七个月，并处罚金人民币二千元；（七）被告人丁波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币二千元；（八）被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一千元；（九）被告人马某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币一千元；（十）被告人施某某犯转移毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑一年零六个月；（十一）被告人马某乙犯转移毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年；（十二）扣押在案的赃款八万三千七百元、判处各被告人没收的财产及罚金一律上缴国库。
郑建红上诉称，原判认定贩卖毒品第5起事实证据不足，其没有参与；其系从犯，认罪态度好，原判量刑重。其辩护人还提出在郑建红车上查获的毒品应按照非法持有毒品罪定罪处罚。
赵小软上诉称，没有参与第5起贩卖毒品事实；给马某甲的毒品是让其吸食的，不是贩卖；认定其贩卖毒品定性、数量错误，除了李建才给其的40克外没有从其他人处购买过甲基苯丙胺，其行为只是非法持有毒品；量刑过重。其辩护人提出相同辩护意见。
李建才上诉称，量刑过重。其辩护人还提出李建才系从犯。
王文礼上诉称，未参与贩卖毒品，不构成犯罪。其辩护人提出认定王文礼贩卖毒品证据不足；量刑重。
丁波上诉称，系从犯，认罪悔罪，量刑过重。其辩护人提出丁波自愿认罪、主观恶性小、社会危害轻、系引诱犯罪，应当从轻或减轻处罚。
检察机关认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。但关于原判认定赵小软参与的贩卖甲基苯丙胺51.4克证据不足，现有证据不能排除第2起中的1.62克和从赵小软挎包中查获的9.79克甲基苯丙胺不是第5起40克甲基苯丙胺中的一部分，建议二审认定赵小软贩卖毒品甲基苯丙胺数量为40克，量刑时在一审判决基础上酌情减掉一年或二年。原判其他被告人的量刑适当、程序合法。
经二审审理查明的基本事实和证据与一审相同。
关于上诉人赵小软对原判认定其贩卖毒品数量所提异议，经查，原判认定赵小软贩卖毒品甲基苯丙胺51.4克，包含从郑建红处换得的40克甲基苯丙胺、卖给马某甲的1.62克甲基苯丙胺和施某某、马某乙转移的9.79克甲基苯丙胺，对后两笔毒品的来源赵小软前后供述不一致，侦查机关亦未对三起毒品做定量分析，不能排除系同一批次毒品可能。检察机关二审提出赵小软贩卖毒品甲基苯丙胺数额应按40克认定，经查，公安机关从赵小软家中扣押的含甲基苯丙胺成分毒品29.51克，除了22.79克甲基苯丙胺还有6.72克甲基苯丙胺红色片剂，该红色片剂并不包含在从郑建红处换得的毒品中，故赵小软贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺40克、甲基苯丙胺片剂6.72克，共计46.72克。赵小软及其辩护人对毒品数量所提异议部分成立。
关于上诉人郑建红、赵小软及其辩护人对原判认定第5起贩卖毒品事实所提异议，经查，该起事实有同案人杨志民、李建才供述证实毒品甲基苯丙胺及甲卡西酮的所有人分别系郑建红、赵小软，作出交换毒品决定和交换后毒品的持有人也系郑建红和赵小软；上诉人赵小软的供述也证实了其知道李建才从郑建红处换来甲基苯丙胺的事实，并证实用于交换的毒品甲卡西酮是本人的，换得的甲基苯丙胺被其吸食和所有；并有证人王某某证言和从赵小软处扣押的剩余毒品予以佐证，足以认定。以上上诉人、辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵小软辩称没有贩卖毒品给马某甲的辩护意见，经查有同案人王某、马某甲供述证实其为毒品所有者，同意卖甲基苯丙胺给马某甲，并指使王某与马某甲进行交易；还有在案毒品予以佐证，足以认定。故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵小软、郑建红及其辩护人所提查获毒品应按非法持有毒品定性的辩护意见，经查，对已有证据证实实施贩卖毒品犯罪行为的犯罪分子处所查获毒品，均应计入贩卖毒品数量。上诉人赵小软、郑建红及其辩护人该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑建红、上诉人李建才的辩护人所提郑建红、李建才是从犯的辩护意见，经查，郑建红为毒品所有者，联系实施交换毒品行为，在与杨志民共同贩卖毒品行为中系主犯；李建才在与赵小软共同贩卖活动中，积极联系并实施交换毒品行为，作用较大，不构成从犯。郑建红该上诉理由、李建才辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王文礼及其辩护人所提原判认定王文礼贩卖毒品证据不足的辩护意见，经查，王文礼贩卖毒品的事实有同案被告人沈振振、丁波供述、证人刘某某证言证实，另有扣押清单、毒品照片、鉴定报告、上缴毒品单据等证据予以印证，王文礼一审庭审中对毒品照片予以辨认和确认，足以认定。该上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑建红、赵小软、李建才、王文礼、丁波、原审被告人杨志民、沈振振、王某、马某甲明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人马某乙、施某某明知是毒品，而帮助赵小软予以转移，其行为均已构成转移毒品罪。关于上诉人郑建红、李建才、丁波及其辩护人、上诉人王文礼的辩护人对原判量刑所提异议，经查，一审判决充分考虑了各上诉人在贩卖毒品犯罪中的地位、作用及各自法定和酌定量刑情节，量刑并无不当，上述上诉人及其辩护人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。二审查明上诉人赵小软的贩卖毒品数额发生变化，量刑相应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三、四、七款，第三百四十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一、三款，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持郑州铁路运输法院（2014）郑铁刑初字第34号刑事判决书第一、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二项及第二项中对上诉人（原审被告人）赵小软的定罪部分。
二、撤销郑州铁路运输法院（2014）郑铁刑初字第34号刑事判决书第二项中对上诉人（原审被告人）赵小软的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）赵小软犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月4日起至2025年8月3日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。