职务侵占重审一审判决十三年，二审为何改判无罪？

一、案情简介

2009年，山西商人田某禾经人介绍与北京乐某公司法定代表人孙某荣结识，双方商议在太原进行焦炭生意的合作，签订了合作协议，但并没有签订劳动合同。由于生意很火，双方一直没有分红。到2012年底业务停止后，双方为分红开始对帐，在对账的过程中，孙某荣认为田某禾职务侵占了1100余万元，于是向北京市朝阳区警方报案。被告人田某禾于2014年11月17日自行到案。田某禾因涉嫌犯职务侵占罪于2014年11月17日被羁押，同年12月17日被取保候审，2015年4月28日被逮捕。

北京市朝阳区人民法院于2017年3月31日作出刑事判决，认定被告人田某禾犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年；责令被告人田某禾退赔人民币一千一百三十万零八百二十六元九角，发还北京乐某有限公司。原审被告人田某禾不服，提出上诉。北京市第三中级人民法院于2017年7月11日作出刑事裁定，以原判事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。

北京市朝阳区人民法院另行组成合议庭，重新审理了本案，认定被告人田某禾于2010年4月，利用履行北京乐某公司山西太原销售部经理的职务之便，私自将公司货场的271余吨焦炭以人民币286461.9元的价格出售。于2018年3月5日判决被告人田某禾犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，责令被告人田某禾退赔北京某商贸有限公司人民币二十八万六千四百六十一元九角。北京市朝阳区人民检察院仍然认为田某禾非法占有乐某公司1100余万元货款，并提出抗诉。原审被告人田某禾不服，提出上诉。

二、争议焦点

一审法院认为个人是否履行公司职务不能以书面劳动合同为唯一依据，应当通过该人在工作活动中是否实际履行公司职务进行综合判断。田某禾在持续的时间内以乐某公司名义在山西太原从事进货、供货、收取货款等相应的经营管理活动，其实际履行职权的行为证明其与某公司形成了职务关系。且田某禾收取了购买人王某的货款共计人民币286461.9元，将余款据为己有，行为构成职务侵占罪。而公诉机关指控被告人田某禾2010年4月至2013年5月之间利用乐某公司销售部经理的职务便利职务侵占人民币1100余万元事实不清、证据不足。

被告人田某禾的辩护人认为，一审认定事实错误，其与乐某公司系合作关系，不符合职务侵占罪的主体要求，且没有非法占有28万元货款，本案事实不清、证据不足，应当宣告田某禾无罪。

三、处理意见

北京市第三中级人民法院认为现有证据尚不足以认定上诉人田某禾的行为构成职务侵占罪，北京市朝阳区人民检察院指控田某禾犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立，抗诉意见亦不能成立。原审判决认定田某禾犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。于2018年6月20日对本案作出终审判决：上诉人田某禾无罪。

四、案件评析

职务侵占罪是是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪规定在我国刑法第五章侵犯财产罪中。相较于盗窃罪、诈骗罪等其他侵犯财产类犯罪，职务侵占罪是企业内部较为多发的刑事案件。职务侵占罪侵害的法益主要是单位的财产权利，而构成职务侵占罪也需要同时满足以下条件：1.行为人是本单位人员2.行为人利用了自身在本单位的职务便利3.行为人的犯罪对象仅限于单位财产4.行为人有非法占有的目的，且已达到数额较大。四个条件中，行为人是否属于本单位工作人员是判断行为人是否构成职务侵占罪的首要条件。

本案当中争议焦点也在于被告人田某禾的主体资格认定问题。结合本案一审二审的证据来看，乐谋公司提供的证明田某禾与乐某公司存在雇佣关系的劳动合同上，田某禾的签字与所盖的乐某公司的印章经鉴定都存在问题，因此该雇佣合同的真实性存疑。其次，相关的证人亦与乐某公司之间存在利害关系，有关田某禾与乐某公司之间系雇佣关系的证人证言中立性、客观性难以保证。而一审法院在认定田某禾构成职务侵占罪的裁判理由中认为除书面合同外，还应看田某禾在工作活动中是否实际履行乐某公司职务。以田某禾使用乐某公司名称经营为由，便认定其与乐某公司形成了职务关系，这样认定是不够严谨的。认定田某禾是乐某公司的工作人员还是与乐某公司共同经营的人员，应当从双方各自在经营活动中的地位、关系和作用以及双方在业务联系时的行为来综合考量。经查，在案法律服务合同书、联系函、答复函等书证证明，无论是双方委托律师就争议内容函复的方式，还是联系函、答复函中多次出现的“双方合作”、“合作经营”、“你方”、“我方”、“贵公司”、“四某差额亏损问题，建议两方协商处理”等语句，明显与一般雇佣关系中雇主与雇员的交流方式不符，并且乐某公司亦无法提供田某禾领取工资凭证或者为田某禾缴纳社保的凭证。因此，现有证据无法认定田某禾与乐某公司之间系雇佣关系。不应认定田某禾具有职务侵占罪的主体资格。

虽不具有职务侵占罪的主体资格，但如果田某禾以非法占有为目的，窃取了乐某公司的财产却也可以构成其他财产性犯罪。结合全案证据来看，一审法院在认定田某禾为乐某公司工作人员后，以田某禾收取了焦炭购买人王某28万余元后，未向乐某公司汇报为由认定田某禾对该笔货款具有非法占有的目的。但由于田某禾与乐某公司当时不存在雇佣关系而是共同经营关系，这笔28万元款项可以是田某禾正常经营所得。并且根据银行凭据和相关的证人证言可以证实28万余元货款的款项被田某禾用于支付货款或运费，均用于正常经营。因此一审法院认定田寨禾非法占有28万余元货款的事实不清、证据不足。

28万余元货款流向清晰，再看检察机关指控田某禾非法占有乐某公司1100余万元货款的理由。1100余万元主要依据是司法鉴定意见书，但一审公诉机关未将超出指控时间的数额予以扣除，并且乐某公司未能提供公司原始账目，而田某禾方提供的大量支出票据也未予采纳，使大量正常的经营性支出没有排除，这导致最终数额不客观。因此由于检验材料不客观，不能认定田某禾非法占有乐某公司1100余万元。

综上所述，本案被告人田某禾与乐某公司之间不存在雇佣关系，而是合作经营关系，不能认定被告人具有职务侵占罪的主体资格。并且对于公诉机关所指控田某禾侵占的金额，28万余元流向清晰，1100余万元事实不清、证据不足，也不能认定田某禾具有非法占有的目的。因此，田某禾不构成非法经营罪。

本案从第一次判决被告人田某禾有期徒刑十三年，并责令退赔1100余万元，到终审改判田某禾无罪，同一案件判决结果差别如此之大值得深思。一方面，刑罚制裁具有严厉性，对于公诉案件的起诉以及人民法院进行有罪判决都需要做到证据确实、充分。若事实不清、证据不足则指控的犯罪不能够成立。另一方面，本案最终改判无罪，离不开被告人对于无罪的坚持，也离不开辩护律师坚定维护当事人合法权益的责任心。更重要的是重审上诉后法官秉持公平正义，判案重证据实。在刑事案件的侦查、起诉和审判阶段，坚持无罪推定和疑罪从无原则可以有效减少冤假错案的发生，而二审法官的这一改判结果就是深入贯彻了最高法一直倡导的无罪推定和疑罪从无的理念，最终既维护了被告人的合法权益，又使司法权威、司法公信力都得到了进一步提升。

田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。

马云腾：中央民族大学硕士研究生。

北京市盈科律师事务所地址：北京市朝阳区正大中心17-25层。

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