个人保险代理人从事保险业务不是职务行为

 李某琦诈骗案

      【办案要旨】

    保险代理人与保险公司之间是民事合同关系，不是劳动关系，即保险代理人与保险公司之间不是雇主与雇员的关系，其行为不经职务授权，不具有职务性。本案中，李某琦利用熟悉保险业务办理流程的便利条件，骗取投保客户的资料、假冒他人名义办理退保手续获取保险金的行为是个人行为，构成诈骗罪。

【基本案情】

    被告人李某琦，男，1974年9月26日生，汉族，初中文化，捕前系新华人寿保险股份有限公司北京分公司朝阳营业区开创部个人保险代理人。

    经审理查明：2003年1月至6月期间，被告人李某琦利用担任新华人寿保险股份有限公司北京分公司朝阳营业区开创部个人保险代理人的工作便利，编造谎言先后骗得了投保客户宋某云、王某华的保险合同及居民身份证，后伪造委托书以宋某云、王某华的名义在本单位办理了部分退还保费的手续。其中宋某云的退保金额为人民币8万元，王某华为人民币4万元。被告人李某琦骗得的赃款人民币12万元至今未能追回。

    2005年8月2日北京市公安局以(2005) 377号起诉意见书认定李某琦的行为触犯了《刑法》271条，以涉嫌职务侵占罪移送北京市人民检察院第二分院审查起诉。北京市人民检察院第二分院以(2005) 16号交办案件通知书将该案交由北京市朝阳区人民检察院审查起诉。

    2005年10月27日北京市朝阳区人民检察院以京朝检刑诉字( 2005)第2173号起诉书指控被告人李某琦触犯了《刑法》第271条，构成诈骗罪。

    北京市区人民法院认为：被告人李某琦的行为构成诈骗罪。对被告人判决如下：

    被告人李某琦犯诈骗罪，喇处有期徒刑5年，罚金人民币5000元；继续追缴被告人李某琦的犯罪所得人民币12万元，发还被害人宋某云人民币8万元，发还被害人王某华人民币4万元。

【疑难问题】

    个人保险代理人利用业务便利的骗保行为是个人行为还是职务行为？

    分歧意见

    第一种意见认为，被告人李某琦的行为应当认定为职务侵占罪。被告人获得投保客户的保险合同以及居民身份证，是利用其作为保险公司个人保险代理人的特殊身份完成的，保险公司与个人保险代理人是一种业务委托关系，这种委托应当视为职权的授予，因此被告人虽然不是保险公司的正式员工，与保险公司不具有劳动合同关系，但是其获得了保险公司的业务授权，具有了职务性，因而可以作为职务侵占罪的主体，其利用职权实施的骗取行为，应当认定为职务侵占罪。

    第二种意见认为，被告人李某琦的行为应当认定为诈骗罪。保险代理人与保险公司之间不具有雇主与雇员的关系，业务授权不能等同于职务授权，因此保险代理人并非保险公司的工作人员，其行为不具有职务性，保险代理人利用熟悉保险业务办理流程的便利条件，骗取投保客户的资料、假冒他人名义办理退保手续获取保险金的行为应认定为诈骗罪。

【深度评析】

    笔者认为，李某琦的行为构成诈骗罪，主要理由如下：

    1．职务侵占罪应先审查被告人是否具备特定的身份。

    职务侵占罪是一种典型的身份犯，行为人应当是非国有的公司、企业或其他单位的人员。一般包括董事、监事、经理、厂长以及从事人事、计划、财务、供销、信贷、物资采购、保管等职责的人员。①值得注意的是，村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪论处。一般认为，该罪的主体不单包括被上述单位正式聘用并办理了合法手续的人员，也包括并不列入正式编制，但与单位签订了短期劳动合同的人，如合同工、临时工。其实质在于，职务侵占行为是非国有单位这个有机体内部的人员利用职务侵吞单位财物。

    《保险法》第117条第1款规定：保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》进一步明确：个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。因此，个人保险代理人（又称保险营销员）并非保险公司的员工。保险公司不得对个人保险代理人进行员工考勤、不对之适用员工管理规定，不得限制其兼职或从事其他工作，也不承担个人保险代理人的工资等劳务费用，只依据合同支付手续费（佣金）。个人保险代理合同的条款和用语中也不得出现员工、工资、薪酬、底薪、工号等误导性条款或者用语。①综上可知，个人保险代理人与保险公司之间是一种极为松散的业务联系，仅在开展保险业务这一特定事项上，存在代理与被代理的关系。进一步说，个人保险代理人仅仅是以保险公司的名义开展业务（即通称的“展业”），属于保险中介人之一，二者之间不是被雇佣与雇佣的关系，也不存在任何劳动合同关系，因此，既不能将之等同于保险公司正式的职工（在职、在编），也不能等同于临时用工或兼职人员。所以，个人保险代理人不具备《刑法》第271条职务侵占罪的主体身份。

    2．“受委托从事公务的贪污公款以贪污罪论”的规定不能类推适用于职务侵占罪。

    《刑法》第382条第2款规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人，，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。这是一个法定拟制，即例外地将不具有特定身份的人在特定条件下的行为准用于身份犯的处罚规定。例如，同一主体挪用国有资金的行为，只定挪用资金而非挪用公款。所以，在法律没有特殊规定的情况下，不能将贪污罪的法定拟制类推适用于职务侵占罪中，而误以为只要是受委托管理单位财产，即便不具备特定身份也可以定职务侵占罪。

    保险代理人根据保险人的委托，在保险人授权的范围内展业，这种“委托”和“授权”基于保险代理人与保险人的个人保险代理合同，即业务上授权保险代理人以保险人的名义开展业务。但是，这并不意味着保险人取得了对保险代理人行使管理权的地位，根据《保险营销员管理规定》第6章的规定，原则上保险人对保险代理人的职责是培训和管理，此处的管理并非指雇主对雇员带有一定身份隶属关系的管理，而是审查其资格、建立管理档案、记录其业务状况、予以纪律处分等。这种管理权限是基于平等主体签订的代理合同产生的权利以

及根据保险法所授予的处分授权，是一个主体对另一个主体履约情况的审查。与之不同，劳动合同使一个自然人进入劳动关系后成了另一个商事主体的雇员，他所从事的职务行为已经不再具有自然人的色彩，而成为商事主体的延伸，因此劳动合同产生了一定的身份隶属关系，一个自然人主体被另一个商事主体吸收。基于劳动合同产生的授权和委托，是一个商事主体内部的权力分配，由此发生的侵吞财物、滥用权力的行为是一种职务上的不法；基于委托代理合同产生的授权和委托，是平等主体之间的约定与履行，由此发生的侵吞财物、滥用权力的行为是民事上的违约或无职务身份的侵占。二者有质的不同。

    此外，在保险代理人的双方代理行为中，应具体区分不同情况，正确认定案件中的被害人。代理人的双方代理行为一般无效，但保险实践中，保险代理人既为保险公司展业、收取保费，又为投保人办理退保手续，却并不禁止。在这种情况下，应具体分析行为人具体以什么事由、损害了谁的利益。本案被告人实际利用的是因其保险代理人特殊身份所取得客户的信任，进而通过虚构“进行保险金统计”等事由骗取客户的保险合同、身份证，又伪造退保授权委托书，骗取了退还的保费。从保险公司的角度看，保险代理人实施的是一个形式上合法的行为，在其履行了必要的审查义务外，做出退还保费的行为并无不妥，而且也最终无须对投保人的损失负责。所以说，本案的被害人是投保人，保险公司只是一个无责任的第三方，通过它，退保变成了现实。因此，本案形式上似乎有三个主体，其实真正有分析意义的是行为人和被害人。即被害人因为行为人编造的事由陷入了错误认识而交出了可以套现的凭据和身份证明材料，结果遭受了损失，这不过是一个普通的诈骗而已。

    综上所述，保险代理人是一个具有特殊身份的主体，它与保险公司之间是基于委托代理合同的民事合同关系，而不是基于劳动合同的身份隶属关系，所以，其展业行为不能看作是保险公司雇员的职务行为，而是纯粹的个人行为。

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