【基本案情】

赵某来，男，1986年1月20日出生，汉族，小学文化，北京金鹰羊绒制衣有限公司员工，户籍地为北京市平谷区。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月10日被北京市公安局平谷分局刑事拘留，2013年3月21日被北京市公安局平谷分局取保候审。

2012年11月，被告人赵某来趁被害人吕某不备，将其放在北京金鹰羊绒制衣有限公司锅炉房内的一张中国民生银行信用卡盗走。后赵某来到公司财务室将吕某的身份证信息抄下，并冒名致电中国民生银行信用卡客服中心进行开卡服务。2012年12月4日，赵某来持盗走的信用卡窜至平谷区第五中学对面兴博百货商店，先后两次共盗刷现金10000元。

2013年6月19日，北京市平谷区人民检察院以京平检刑诉( 2013)0177号起诉书对赵某来盗窃一案提起公诉。

2013年7月1日，北京市平谷区人民法院审理后以( 2013)平刑初字第199号刑事判决书作出一审判决：被告人赵某来盗窃他人信用卡并使用，盗窃数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人赵某来积极弥补损失，且认罪态度较好，故对其依法从轻处罚。根据被告人赵某来的犯罪情节及悔罪表现，可依法宣告缓刑。被告人赵某来犯盗窃罪，判处有期徒刑10个月，缓刑1年，罚金人民币1000元。

【疑难问题】

盗窃信用卡后又窃取他人身份证信息并冒名开通使用的行为是否属于《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”行为？

分歧意见

第一种意见认为，行为人窃取信用卡后，鉴于信用卡的特殊性，必须要通过使用的行为才能最终实现对他人财物的占有，这个“使用”是“盗窃”行为的手段行为，也是盗窃行为完整的评价过程。这里的“使用”是指行为人将自己盗窃所得的信用卡取现、刷卡购物和享受服务。赵某来主观故意即窃取信用卡并加以使用，其窃取身份证信息并冒名开通使用，属于《刑法》第196条第3款规定的盗窃信用卡后的“使用”行为。因此应当以盗窃罪论处。

第二种意见认为，盗窃信用卡后取现、刷卡购物或享受服务，是一种欺骗行为，也是行为人获取并占有他人财物的关键所在，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。本案中，赵某来盗窃信用卡由于卡片本身价值较低，不构成盗窃罪，而后窃取被害人身份证信息并冒名开通使用的行为使财产发生实质转移，其造成被害人财产损失的关键行为在于“冒用”而非“盗窃”，属于《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条第2款规定的“冒用他人信用卡”中的第三种情形“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”。应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

第三种意见认为，盗窃信用卡和冒用他人信用卡的行为，前后行为之间存在事实上的牵连关系，本着“择一重罪处罚”的原则，应当以盗窃罪定罪处罚。

第四种意见认为，盗窃信用卡并使用的行为属于吸收犯。盗窃行为是主行为，被告人盗窃信用卡后冒用他人名义的使用行为是盗窃行为的继续，是从行为，按主行为吸收从行为的原则，应定盗窃罪。

【办案要旨】

盗窃信用卡并使用的，构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪，应视具体情况而定。本案中，赵某来趁被害人不备将吕某未开卡的信用卡盗走，并冒用吕某身份开通信用卡用来消费，其行为属于窃取信用卡并冒名使用，所以赵某来的行为构成盗窃罪。

【深度评析】

笔者认为，赵某来的行为构成盗窃罪，主要理由如下：

1．信用卡诈骗罪除了侵犯他人财产所有权之外，还侵犯国家对信用卡的管理制度，其“使用”行为应为按照信用卡自身的功能（即通常使用方法）加以利用。

我国《刑法》第196条关于信用卡诈骗罪的规定中有多处用了“使用”一词，如“使用伪造的信用卡”、“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”、“使用作废的信用卡”、“盗窃信用卡并使用”等，这里的“使用”都是指按信用卡的通常使用方法予以利用。之所以如此，是因为我国的通说认为，信用卡诈骗罪是一种复杂客体的犯罪，除了侵犯他人财产所有权之外，还侵犯国家对信用卡的管理制度。而信用卡是一种电子支付卡，它具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能，只有按信用卡自身的功能（即通常使用方法）加以利用，才可能破坏国家的信用卡管理制度，使信用卡不能正常发挥其在社会经济生活中的重要作用。如果不是按信用卡自身特有的功能来加以利用，如用盗窃来的信用卡作为一种资信证明、抵押物来骗取他人的信任从事经济活动，甚至骗取了他人大量财物的，虽然也“使用”了信用卡，但由于这种“使用”不是按信用卡自身特有的功能来加以利用，因此，不在《刑法》第196条第3款规定的“盗窃信用卡并使用”中的“使用”范围之内，不能以盗窃罪论处。对骗取了大量财物的，可按普通诈骗罪定罪处罚。如果用窃取的信用卡取现、刷卡购物和享受服务，这当然可以评价为按信用卡自身特有的功能予以利用（即“使用”了窃取的信用卡）。

2．在“盗窃信用卡并使用”中，虽然盗窃行为与使用行为具有事实上的牵连关系，但并非牵连犯中要求的“数罪”的牵连，因此牵连犯、吸收犯的理论不适用于对“盗窃信用卡并使用”的刑法评析。

牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。也就是说，在牵连犯中必须存在两个以上的犯罪行为，并且这数个犯罪行为同时触犯了不同的罪名。单独的盗窃信用卡行为，因为信用卡本身至多给被害人造成工本费的损失，其数额较低，因此单独的窃取信用卡行为不构成盗窃罪。由此可见，在“盗窃信用卡并使用”中，虽然盗窃行为与使用行为具有事实上的牵连关系，但并非牵连犯中要求的“数罪”的牵连。因此，牵连犯的理论不适用于对“盗窃信用卡并使用”的刑法评析。由于吸收犯与牵连犯一样，同属罪数形态的范畴，基于同样的理由可以推得相同的结论，在此不另作赘述。但是，关于吸收犯，我们另外需要指出的是，将盗窃行为认定为主行为，而将使用行为认定为从行为，缺乏事实依据。行为人最终占有财产的实质手段是“使用”行为，而非“盗窃”行为，将盗窃行为认定为主行为以套用吸收犯的学理分析明显缺乏说服力。退一步设想，倘若盗窃行为是主行为的认定成立，那么“盗窃信用卡不使用”是否也应认定为盗窃罪？这显然与司法实践中的判定相违背：

3．冒名开通使用属于盗窃信用卡后的“使用”行为，主观上以窃取信用卡并冒用为目的，客观上实施了盗窃及冒用他人信用卡的行为，应按盗窃罪定罪处罚。

使用盗窃来的信用卡的行为，无疑也是“冒用他人信用卡”，是《刑法》第196条明文规定的信用卡诈骗罪的表现形式之一，对这种行为单独而论，确实是要按信用卡诈骗罪定罪处罚。而《刑法》第196条第3款规定“盗窃信用卡并使用”的，按盗窃罪定罪处罚。虽然法律上进行了拟制规定，但是仍然应该结合具体案件来分析是以盗窃罪还是信用卡诈骗罪来定罪处罚。对于盗窃他人财物后，偶然发现财物中有信用卡，又冒用他人身份使用的，不宜一律认定为盗窃罪，而应考虑是否以信用卡诈骗评价更为适宜。《解释》第5条第2款规定的“冒用他人信用卡”中的第三种情形仅仅是在未取得信用卡的情况下实施的，且本案中被告人赵某来是在公司财务室将吕某的身份证信息抄下，是否构成第三种情形所述“窃取等非法方式获取信用卡信息资料”还有待商榷。其行为之初的目的即盗窃他人信用卡，之后予以冒用，其在盗窃被害人信用卡后，由于此卡尚未开通无法使用，故必须通过获取被害人身份证信息冒名开通使用后才能盗刷现金，因而盗窃信用卡属于目的行为，获取被害人身份证信息冒名开通使用属于手段行为，应以《刑法》第196条第3款规定“盗窃信用卡并使用”的，按盗窃罪定罪处罚。