刑事判决书
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人潘志卿。曾因犯贩卖毒品罪于2013年2月19日被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑三年十个月,于同年5月20日被宁波市江北区人民法院决定暂予监外执行一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月20日被奉化市公安局监视居住,于同年5月6日被宁波市海曙公安分局监视居住。
原审被告人彭某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月19日被抓获,于同月20日被奉化市公安局刑事拘留,于同年4月24日转监视居住。
原审被告人王某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月19日被抓获,于同月20日被奉化市公安局刑事拘留,于同年4月24日被依法逮捕。
原审被告人葛某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月18日被抓获,于同月19日被奉化市公安局刑事拘留,于同年4月24日被依法逮捕。
浙江省奉化市人民检察院指控原审被告人潘志卿、彭某、王某、葛某犯贩卖毒品罪一案,本院于2013年11月22日作出(2013)甬奉刑初字第1079号刑事判决。该判决发生法律效力后,2014年5月4日,浙江省宁波市人民检察院以该判决认定事实和法律适用错误,导致量刑明显不当为由,按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院指令本院对本案进行再审。本院立案受理后,依法另行组成合议庭于2014年8月6日公开开庭审理了本案。浙江省奉化市人民检察院检察员王波、高文艺出庭执行职务,原审被告人潘志卿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理认定:
1、2013年1月的一天,被告人潘志卿在宁波市海曙区高塘一村16号304室,以人民币1300元的价格,将5克冰毒贩卖给被告人彭某。
2、2013年1月的一天,被告人潘志卿在宁波市海曙区高塘三村11号104室,以人民币1570元的价格,将5克冰毒和6粒麻黄素(重约0.54克)贩卖给被告人彭某、王某。
3、2013年2月左右的一天,被告人潘志卿在相同地点,经被告人彭某事先代为联系,以人民币1250元的价格,将5克冰毒贩卖给被告人王某。
4、2013年2月底的一天,被告人潘志卿在相同地点,以人民币1700元的价格,将5克冰毒及10粒麻黄素(重约0.9克)贩卖给被告人彭某。
5、同日,被告人彭某在奉化市岳林街道前方北五弄10幢的出租房内,以人民币600元的价格,将当天从被告人潘志卿处购得的10粒麻黄素贩卖给被告人葛某,又以人民币200元的价格(实付人民币120元),将0.2克左右的冰毒贩卖给被告人葛某。
6、2013年3月左右的一天,被告人潘志卿在宁波市海曙区高塘三村11号104室,以人民币1340元的价格,将5克冰毒及2粒麻黄素(重约0.18克)贩卖给被告人彭某。
7、2013年3月19日凌晨,被告人潘志卿在相同地点,以人民币1500元左右的价格(实付人民币1000元左右),将4克冰毒和10粒麻黄素(重约0.9克)贩卖给被告人彭某、王某。
8、同日下午,被告人王某在奉化市岳林街道春江之夜宾馆楼下,以人民币200元的价格,将0.1克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给林某。
9、2013年4月17日,被告人潘志卿在其位于宁波市海曙区高塘四村的住处,以人民币1800元的价格,将4.1641克冰毒贩卖给代某。后被公安机关查获,所交易毒品也被扣押。
10、2013年3月中旬左右的一天,被告人彭某在奉化市广平路喜来登宾馆房间,以人民币500元的价格,将0.6克左右的冰毒和2粒麻黄素(重约0.18克)贩卖给被告人葛某。
11、同日,被告人葛某在奉化市锦屏街道河头路35号的严某住处,以人民币300元的价格,将当天从被告人彭某处购得的0.2克冰毒贩卖给严某。
12、2013年3月17日,被告人彭某在奉化市岳林街道东湖宾馆内,以人民币300元的价格(实付人民币200元),将0.2克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给被告人葛某。
13、2013年3月17日晚上,被告人葛某在奉化市岳林广场盈港大厦,由严某的女友马某代为交易,以200元的价格,将从被告人彭某处购得的0.2克冰毒贩卖给了严某。
14、2013年过年前的一天,被告人王某在奉化市岳林街道四匹马附近,以人民币200元的价格,将0.2克冰毒贩卖给林某。
15、2013年过年后的一天,被告人王某在奉化市岳林街道华庭宾馆附近,以人民币400元的价格,将0.4克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给林某。
16、2013年3月中旬左右的一天,被告人王某在奉化市岳林街道东湖宾馆内,以人民币400元的价格,将4粒麻黄素卖给林某。
2013年3月18日晚,被告人葛某在奉化市锦屏街道河头路35幢楼下被公安民警抓获。2013年3月19日,被告人葛某协助公安机关在奉化市岳林街道春江之夜宾馆抓获被告人彭某、王某,同时公安机关在二人暂住的宾馆房间内当场缴获可疑晶体4包(净重1.4244克)、可疑药丸7粒(净重0.6619克),经宁波公安司法鉴定中心鉴定,均从中检出甲基苯丙胺成份。被告人彭某和王某系男女朋友关系,二人于2013年2月生育一女。
2013年3月20日,被告人彭某协助公安机关在宁波市海曙区西门街道高塘三村抓获潘志卿,公安机关在潘志卿住处当场缴获可疑晶体7包(净重19.3613克)、可疑药丸1包(净重9.2972克)、可疑粉末2包(净重3.2403克),经宁波公安司法鉴定中心鉴定,均从中检出甲基苯丙胺成份。
原审认为,被告人潘志卿、彭某、王某、葛某违反国家毒品管理制度,明知是毒品而进行非法贩卖,其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人葛某于2013年3月中旬的一天伙同他人在奉化市岳林广场楼下,以人民币300元的价格卖给严某0.2克冰毒,该项指控证据不足,本院不予认定。被告人潘志卿、彭某、王某、葛某到案后如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。被告人潘志卿曾因贩卖毒品被判刑,又犯贩卖毒品罪,依法应当从重处罚。被告人潘志卿贩卖毒品甲基苯丙胺67.5829克,达到了刑法第三百四十七条第二款第(一)项的量刑标准,被告人潘志卿自己也吸食毒品,对该贩毒数量可酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人潘志卿有期徒刑十五年,并处没收财产,该量刑建议适当。被告人潘志卿在刑罚执行期间再犯新罪,依法应把前罪未执行的刑罚和后罪并罚,决定执行的刑法。被告人彭某和王某贩卖毒品甲基苯丙胺虽不满10克,但均属多次贩卖,达到了刑法第三百四十七条第四款的情节严重标准。公诉机关建议判处被告人王某有期徒刑三年至三年六个月,该量刑建议适当。被告人彭某有立功情节,依法可以减轻处罚。被告人彭某于2013年2月生育一女,女孩的父亲系被告人王某,对被告人彭某适用非监禁刑更有利于其女儿的健康成长。被告人彭某犯罪情节较轻,认罪态度好,有悔罪表现,依法可以适用缓刑。被告人葛某有立功情节,依法可以从轻处罚。原审判决:一、被告人潘志卿犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产一万元,与前罪未执行的刑罚三年三个月二十七日有期徒刑、罚金四千元并罚,决定执行有期徒刑十七年,并处没收财产一万元,并处罚金四千元;(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年5月20日起至2030年5月19日止。罚金、没收财产限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)二、被告人彭某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑四年,并处罚金三千元;(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)三、被告人王某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金五千元;(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年3月19日起至2016年9月18日止。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)四、被告人葛某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑一年,并处罚金三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年3月18日起至2014年3月17日止。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)五、从被告人处扣押的33.9851克毒品予以没收,被告人贩卖毒品所得的赃款予以没收。
浙江省宁波市人民检察院认为,原判决认定事实和适用法律错误,导致对原审被告人潘志卿量刑不当,附加刑错误。为此提出抗诉,请依法判处。
一、原审判决认定事实错误。
浙江省奉化市人民法院(2013)甬奉刑初字第1079号刑事判决书认定的被告人潘志卿贩卖毒品的事实,前三次贩卖甲基苯丙胺共10克以上,发生在判决宣告以前,系漏罪;后五次贩卖甲基苯丙胺共50克以上,发生在判决宣告以后刑罚执行完毕以前,系新罪。但原审判决却将所有犯罪事实认定为在刑罚执行期间犯的新罪,显属认定事实错误。
二、原审判决适用法律错误,导致量刑不当。
《中华人民共和国刑法》第七十条和第七十一条对漏罪和新罪如何数罪并罚规定了不同的方法,即对漏罪采用“先并后减”的方法,对新罪采用“先减后并”的方法。具体到本案,应当采用以下步骤:第一、依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定,先对漏罪依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定判处七年以上有期徒刑,并处罚金,然后与浙江省宁波市江北区人民法院判决的有期徒刑三年十个月,并处罚金人民币四千元进行数罪并罚,决定执行的刑罚;第二、依照《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定,对新罪依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项的规定,判处十五年有期徒刑,并处没收财产,然后与通过第一个步骤决定的刑罚中尚没有执行的刑罚进行数罪并罚,决定最终执行的刑罚。但原审判决却不加区分,仅适用《中华人民共和国刑法》第七十一条进行数罪并罚,显属适用法律错误,导致量刑不当。
原审被告人潘志卿对原判决没有意见。
经再审查明:
1、2013年1月的一天,原审被告人潘志卿在宁波市海曙区高塘一村16号304室,以人民币1300元的价格,将5克冰毒贩卖给原审被告人彭某。
2、2013年1月的一天,原审被告人潘志卿在宁波市海曙区高塘三村11号104室,以人民币1570元的价格,将5克冰毒和6粒麻黄素(重约0.54克)贩卖给原审被告人彭某、王某。
3、2013年2月左右的一天,原审被告人潘志卿在相同地点,经原审被告人彭某事先代为联系,以人民币1250元的价格,将5克冰毒贩卖给原审被告人王某。
4、2013年2月底的一天,原审被告人潘志卿在相同地点,以人民币1700元的价格,将5克冰毒及10粒麻黄素(重约0.9克)贩卖给原审被告人彭某。
5、同日,原审被告人彭某在奉化市岳林街道前方北五弄10幢的出租房内,以人民币600元的价格,将当天从原审被告人潘志卿处购得的10粒麻黄素贩卖给原审被告人葛某,又以人民币200元的价格(实付人民币120元),将0.2克左右的冰毒贩卖给原审被告人葛某。
6、2013年3月左右的一天,原审被告人潘志卿在宁波市海曙区高塘三村11号104室,以人民币1340元的价格,将5克冰毒及2粒麻黄素(重约0.18克)贩卖给原审被告人彭某。
7、2013年3月19日凌晨,原审被告人潘志卿在相同地点,以人民币1500元左右的价格(实付人民币1000元左右),将4克冰毒和10粒麻黄素(重约0.9克)贩卖给原审被告人彭某、王某。
8、同日下午,原审被告人王某在奉化市岳林街道春江之夜宾馆楼下,以人民币200元的价格,将0.1克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给林某。
9、2013年4月17日,原审被告人潘志卿在其位于宁波市海曙区高塘四村的住处,以人民币1800元的价格,将4.1641克冰毒贩卖给代某。后被公安机关查获,所交易毒品也被扣押。
10、2013年3月中旬左右的一天,原审被告人彭某在奉化市广平路喜来登宾馆房间,以人民币500元的价格,将0.6克左右的冰毒和2粒麻黄素(重约0.18克)贩卖给原审被告人葛某。
11、同日,原审被告人葛某在奉化市锦屏街道河头路35号的严某住处,以人民币300元的价格,将当天从原审被告人彭某处购得的0.2克冰毒贩卖给严某。
12、2013年3月17日,原审被告人彭某在奉化市岳林街道东湖宾馆内,以人民币300元的价格(实付人民币200元),将0.2克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给原审被告人葛某。
13、2013年3月17日晚上,原审被告人葛某在奉化市岳林广场盈港大厦,由严某的女友马某代为交易,以200元的价格,将从原审被告人彭某处购得的0.2克冰毒贩卖给了严某。
14、2013年过年前的一天,原审被告人王某在奉化市岳林街道四匹马附近,以人民币200元的价格,将0.2克冰毒贩卖给林某。
15、2013年过年后的一天,原审被告人王某在奉化市岳林街道华庭宾馆附近,以人民币400元的价格,将0.4克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给林某。
16、2013年3月中旬左右的一天,原审被告人王某在奉化市岳林街道东湖宾馆内,以人民币400元的价格,将4粒麻黄素卖给林某。
2013年3月18日晚,原审被告人葛某在奉化市锦屏街道河头路35幢楼下被公安民警抓获。2013年3月19日,原审被告人葛某协助公安机关在奉化市岳林街道春江之夜宾馆抓获原审被告人彭某、王某,同时公安机关在二人暂住的宾馆房间内当场缴获可疑晶体4包(净重1.4244克)、可疑药丸7粒(净重0.6619克),经宁波公安司法鉴定中心鉴定,均从中检出甲基苯丙胺成份。原审被告人彭某和王某系男女朋友关系,二人于2013年2月生育一女。
2013年3月20日,原审被告人彭某协助公安机关在宁波市海曙区西门街道高塘三村抓获潘志卿,公安机关在潘志卿住处当场缴获可疑晶体7包(净重19.3613克)、可疑药丸1包(净重9.2972克)、可疑粉末2包(净重3.2403克),经宁波公安司法鉴定中心鉴定,均从中检出甲基苯丙胺成份。
上述事实,由公诉机关提供,并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实:
1、原审被告人潘志卿的供述,证实2013年1月的一天,其在宁波市海曙区高塘一村16号304室,以260元/克的价格卖给彭某5克冰毒。5、6天后,其在宁波市海曙区高塘三村11号104室,以1570元的价格卖给彭某、王某5克冰毒和6粒麻黄素。同年2月的一天,其在宁波市海曙区高塘三村11号104室,经彭某电话联系后,以250元/克的价格卖给王某5克冰毒。2月底的一天,其在宁波市海曙区高塘三村11号104室,以250元/克的价格卖给彭某5克冰毒,以45元/粒的价格卖给彭某10粒麻黄素。3月的一天,其在宁波市海曙区高塘三村11号104室,以1340元的价格卖给彭某5克冰毒和2粒麻黄素。3月19日凌晨,经事先电话联系,在海曙高塘三村其住处,以1550元的价格卖给彭某和王某4克冰毒和10粒麻黄素。2013年4月17日,原审被告人潘志卿在其位于宁波市海曙区高塘四村的住处,以人民币1800元的价格,将5包冰毒贩卖给代某。
2、原审被告人彭某的供述,证实2013年1月的一天,其在宁波市海曙区高塘一村一幢楼3楼房间,以1300元的价格向潘志卿购买5克冰毒。5、6天后,其在宁波市海曙区高塘三村一幢一楼房间,和男友王某一起,以1570元的价格向潘志卿购买了5克冰毒和6粒麻黄素。同年2月的一天,王某先通过其电话联系潘志卿,后向潘志卿购买了冰毒。2月底的一天,以1700元的价格在宁波市海曙区高塘三村11号104室向潘志卿购买了5克冰毒和10粒麻黄素。同日,其在奉化市岳林街道前方北五弄10幢的出租房内,以人民币600元的价格,将当天从潘志卿处购得的10粒麻黄素贩卖给原审被告人葛某,又以人民币200元的价格(实付人民币120元),将0.2克左右的冰毒贩卖给原审被告人葛某。3月的一天,其在宁波市海曙区高塘三村一幢一楼房间,向潘志卿购买了5克冰毒和2粒麻黄素。3月19日凌晨,原审被告人潘志卿在相同地点,以人民币1500元左右的价格(实付人民币1000元左右),将4克冰毒和10粒麻黄素(重约0.9克)卖给她和王某。3月中旬左右的一天,其在奉化市广平路喜来登宾馆房间,以人民币500元的价格,将0.6克左右的冰毒和2粒麻黄素(重约0.18克)贩卖给原审被告人葛某。3月17日左右的一天晚上,其在奉化市岳林街道东湖宾馆内,以人民币300元的价格(实付人民币200元),将0.2克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给原审被告人葛某。原审被告人彭某和王某系男女朋友关系,二人于2013年2月生育一女。
3、原审被告人王某的供述,证实2013年3月19日凌晨,其和女友彭某经事先电话联系,打车到宁波市海曙区高塘三村,向潘志卿购买了4克冰毒和10粒麻黄素。当日下午,在奉化市岳林街道春江之夜宾馆楼下,其以人民币200元的价格,将0.1克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给了林某。2013年过年前的一天,其在奉化市岳林街道四匹马附近,以人民币200元的价格,将0.2克冰毒贩卖给林某。同年过年后的一天,其在奉化市岳林街道华庭宾馆附近,以人民币400元的价格,将0.4克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给林某。同年3月中旬左右的一天,其在奉化市岳林街道东湖宾馆内,以人民币400元的价格,将4粒麻黄素卖给林某。2013年2月左右的一天,经原审被告人彭某事先代为联系,在宁波市海曙区高塘三村11号104室,其向潘志卿购买了5克冰毒。
4、原审被告人葛某的供述,证实2013年2月一天,其在彭某炒货市场附近的出租房,向彭某购买了600元的麻黄素,后又向彭某购买了120元的冰毒。2013年3月中旬左右的一天,其在广平路喜来登宾馆,以500元的价格向彭某购买了0.6克左右的冰毒和2粒麻黄素,后严某向其购买毒品,在奉化市锦屏街道河头路35号的严某住处,以人民币300元的价格,将当天从彭某处购得的0.2克冰毒贩卖给严某。3月17日,在奉化市岳林街道东湖宾馆内,其以人民币300元的价格(实付人民币200元),向彭某购买了0.2克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)。同日晚上,其在奉化市岳林广场盈港大厦,由严某的女友马某代为交易,以200元的价格,将当天从原审被告人彭某处购得的0.2克冰毒贩卖给了严某。
5、证人严某的证言,证实2013年3月的一天,在奉化市锦屏街道河头路,向葛某购买了300元的冰毒;2013年3月17日晚上,向葛某购买了200元的冰毒,毒品是其女友马某在盈港大厦从葛某手上拿的。
6、证人马某的证言,证实2013年3月17日晚上,其按照男朋友严某的指示去盈港大厦向葛某购买了毒品。
7、证人林某的证言,证实:2013年过年前的一天,在奉化市岳林街道四匹马附近,向王某购买了毒品;2013年过年后的一天,在奉化市岳林街道华庭宾馆附近,以人民币400元的价格,向王某购买了1粒麻黄素和一些冰毒;3月中旬左右的一天,在奉化市岳林街道东湖宾馆内,向王某购买了400元的毒品;3月19日下午,在奉化市岳林街道春江之夜宾馆楼下以200元的价格向王某购买了一些冰毒和一粒麻黄素。
8、证人代某的证言,证实2013年4月17日,在高塘四村潘志卿的住处,向潘志卿购买了5包冰毒。
9、证人张某的证言,证实2013年4月17日,代某在高塘四村向一男子购买了4、5袋冰毒,其和代某一起去购买的。
10、公安民警出具的抓获经过和到案经过,证实:2013年3月18日晚,民警接到举报称奉化市锦屏街道35幢附近有人在贩卖毒品,民警出警后在现场抓获原审被告人葛某。3月19日,民警在葛某的配合下,在奉化市春江之夜宾馆抓获原审被告人彭某和王某,并查获可疑晶体和药丸。3月20日凌晨,民警在彭某的配合下,至宁波市海曙区高塘三村11号104室抓获原审被告人潘志卿,并当场查获可疑药丸一包,可疑晶体七包,可疑粉末二包。
11、理化检验鉴定报告,证实:2013年3月19日抓获彭某时当场缴获可疑晶体4包,净重1.4244克,可疑药丸7粒,净重0.6619克,均从中检出甲基苯丙胺成份。2013年3月20日抓获潘志卿时当场缴获可疑晶体7包,净重19.3613克,可疑药丸1包,净重9.2972克,可疑粉末2包,净重3.2403克,均从中检出甲基苯丙胺成份。2013年4月17日抓获代某时当场缴获可疑晶体5包,净重4.1641克,从中检出甲基苯丙胺成份。
12、扣押笔录、票据和清单,证实涉案的毒品被扣押的情况。
13、辨认笔录,证实:严某和马某辨认出葛某即是与其进行毒品交易的女子,葛某辨认彭某即贩卖毒品给其的“兰兰”,潘志卿辨认王某、彭某即向其购买毒品的“阿吉”和“兰兰”。
14、出院记录,证实彭某冒名张霞于2013年2月2日在奉化市中医院产下一女婴。
15、人口信息,证实四原审被告人的身份情况。
本院认为,原审被告人潘志卿、彭某、王某、葛某违反国家毒品管理制度,明知是毒品而进行非法贩卖,其行为均已构成贩卖毒品罪。原判决对被告人彭某、王某、葛某定罪准确,量刑得当,应予维持。原判决对被告人潘志卿定罪准确,但原审被告人潘志卿前二次贩卖毒品发生在浙江省宁波市江北区人民法院判决宣告以前,系漏罪;第三次贩卖毒品究竟发生在判决宣告以前还是以后难以确定,从有利于被告人的角度应认定发生在判决宣告以后。故原审被告人潘志卿后六次贩卖毒品发生在判决宣告以后刑罚执行完毕以前,系新罪。对以上犯罪应按照我国刑法规定分别进行数罪并罚。原判决认定事实清楚,但适用法律错误,导致量刑不当,应予纠正。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第(三)项,对原审被告人潘志卿依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第七款、第三百五十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十一条,对原审被告人彭某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第(四)项,对原审被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第(四)项,对原审被告人葛某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第六十八条的规定,判决如下:
一、维持浙江省奉化市人民法院(2013)甬奉刑初字第1079号刑事判决第二、三、四、五项,即被告人彭某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑四年,并处罚金三千元;(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)被告人王某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金五千元;(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年3月19日起至2016年9月18日止。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)被告人葛某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑一年,并处罚金三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年3月18日起至2014年3月17日止。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)从被告人处扣押的33.9851克毒品予以没收,被告人贩卖毒品所得的赃款予以没收。
二、撤销浙江省奉化市人民法院(2013)甬奉刑初字第1079号刑事判决第一项,即被告人潘志卿犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产一万元,与前罪未执行的刑罚三年三个月二十七日有期徒刑、罚金四千元并罚,决定执行有期徒刑十七年,并处没收财产一万元,并处罚金四千元;(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年5月20日起至2030年5月19日止。罚金、没收财产限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)
三、原审被告人潘志卿犯贩卖毒品罪,对其漏罪判处有期徒刑七年六个月,并处罚金五千元,与浙江省宁波市江北区人民法院判处的有期徒刑三年十个月,并处罚金四千元进行数罪并罚,决定执行有期徒刑十年,并处罚金七千元;对其新罪判处有期徒刑十五年,并处没收财产一万元,与前罪未执行的刑罚八年六个月二十五日有期徒刑、罚金七千元并罚,决定执行有期徒刑二十年,并处没收财产一万元,并处罚金七千元;
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。罚金、没收财产限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本二份。
审判长 周 亦
审判员 郑岳位
审判员 庄亚平
二〇一四年十月二十四日
书记员 江 辉
刑事判决书
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人潘志卿。曾因犯贩卖毒品罪于2013年2月19日被宁波市江北区人民法院判处有期徒刑三年十个月,于同年5月20日被宁波市江北区人民法院决定暂予监外执行一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月20日被奉化市公安局监视居住,于同年5月6日被宁波市海曙公安分局监视居住。
原审被告人彭某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月19日被抓获,于同月20日被奉化市公安局刑事拘留,于同年4月24日转监视居住。
原审被告人王某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月19日被抓获,于同月20日被奉化市公安局刑事拘留,于同年4月24日被依法逮捕。
原审被告人葛某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月18日被抓获,于同月19日被奉化市公安局刑事拘留,于同年4月24日被依法逮捕。
浙江省奉化市人民检察院指控原审被告人潘志卿、彭某、王某、葛某犯贩卖毒品罪一案,本院于2013年11月22日作出(2013)甬奉刑初字第1079号刑事判决。该判决发生法律效力后,2014年5月4日,浙江省宁波市人民检察院以该判决认定事实和法律适用错误,导致量刑明显不当为由,按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院指令本院对本案进行再审。本院立案受理后,依法另行组成合议庭于2014年8月6日公开开庭审理了本案。浙江省奉化市人民检察院检察员王波、高文艺出庭执行职务,原审被告人潘志卿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理认定:
1、2013年1月的一天,被告人潘志卿在宁波市海曙区高塘一村16号304室,以人民币1300元的价格,将5克冰毒贩卖给被告人彭某。
2、2013年1月的一天,被告人潘志卿在宁波市海曙区高塘三村11号104室,以人民币1570元的价格,将5克冰毒和6粒麻黄素(重约0.54克)贩卖给被告人彭某、王某。
3、2013年2月左右的一天,被告人潘志卿在相同地点,经被告人彭某事先代为联系,以人民币1250元的价格,将5克冰毒贩卖给被告人王某。
4、2013年2月底的一天,被告人潘志卿在相同地点,以人民币1700元的价格,将5克冰毒及10粒麻黄素(重约0.9克)贩卖给被告人彭某。
5、同日,被告人彭某在奉化市岳林街道前方北五弄10幢的出租房内,以人民币600元的价格,将当天从被告人潘志卿处购得的10粒麻黄素贩卖给被告人葛某,又以人民币200元的价格(实付人民币120元),将0.2克左右的冰毒贩卖给被告人葛某。
6、2013年3月左右的一天,被告人潘志卿在宁波市海曙区高塘三村11号104室,以人民币1340元的价格,将5克冰毒及2粒麻黄素(重约0.18克)贩卖给被告人彭某。
7、2013年3月19日凌晨,被告人潘志卿在相同地点,以人民币1500元左右的价格(实付人民币1000元左右),将4克冰毒和10粒麻黄素(重约0.9克)贩卖给被告人彭某、王某。
8、同日下午,被告人王某在奉化市岳林街道春江之夜宾馆楼下,以人民币200元的价格,将0.1克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给林某。
9、2013年4月17日,被告人潘志卿在其位于宁波市海曙区高塘四村的住处,以人民币1800元的价格,将4.1641克冰毒贩卖给代某。后被公安机关查获,所交易毒品也被扣押。
10、2013年3月中旬左右的一天,被告人彭某在奉化市广平路喜来登宾馆房间,以人民币500元的价格,将0.6克左右的冰毒和2粒麻黄素(重约0.18克)贩卖给被告人葛某。
11、同日,被告人葛某在奉化市锦屏街道河头路35号的严某住处,以人民币300元的价格,将当天从被告人彭某处购得的0.2克冰毒贩卖给严某。
12、2013年3月17日,被告人彭某在奉化市岳林街道东湖宾馆内,以人民币300元的价格(实付人民币200元),将0.2克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给被告人葛某。
13、2013年3月17日晚上,被告人葛某在奉化市岳林广场盈港大厦,由严某的女友马某代为交易,以200元的价格,将从被告人彭某处购得的0.2克冰毒贩卖给了严某。
14、2013年过年前的一天,被告人王某在奉化市岳林街道四匹马附近,以人民币200元的价格,将0.2克冰毒贩卖给林某。
15、2013年过年后的一天,被告人王某在奉化市岳林街道华庭宾馆附近,以人民币400元的价格,将0.4克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给林某。
16、2013年3月中旬左右的一天,被告人王某在奉化市岳林街道东湖宾馆内,以人民币400元的价格,将4粒麻黄素卖给林某。
2013年3月18日晚,被告人葛某在奉化市锦屏街道河头路35幢楼下被公安民警抓获。2013年3月19日,被告人葛某协助公安机关在奉化市岳林街道春江之夜宾馆抓获被告人彭某、王某,同时公安机关在二人暂住的宾馆房间内当场缴获可疑晶体4包(净重1.4244克)、可疑药丸7粒(净重0.6619克),经宁波公安司法鉴定中心鉴定,均从中检出甲基苯丙胺成份。被告人彭某和王某系男女朋友关系,二人于2013年2月生育一女。
2013年3月20日,被告人彭某协助公安机关在宁波市海曙区西门街道高塘三村抓获潘志卿,公安机关在潘志卿住处当场缴获可疑晶体7包(净重19.3613克)、可疑药丸1包(净重9.2972克)、可疑粉末2包(净重3.2403克),经宁波公安司法鉴定中心鉴定,均从中检出甲基苯丙胺成份。
原审认为,被告人潘志卿、彭某、王某、葛某违反国家毒品管理制度,明知是毒品而进行非法贩卖,其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人葛某于2013年3月中旬的一天伙同他人在奉化市岳林广场楼下,以人民币300元的价格卖给严某0.2克冰毒,该项指控证据不足,本院不予认定。被告人潘志卿、彭某、王某、葛某到案后如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。被告人潘志卿曾因贩卖毒品被判刑,又犯贩卖毒品罪,依法应当从重处罚。被告人潘志卿贩卖毒品甲基苯丙胺67.5829克,达到了刑法第三百四十七条第二款第(一)项的量刑标准,被告人潘志卿自己也吸食毒品,对该贩毒数量可酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人潘志卿有期徒刑十五年,并处没收财产,该量刑建议适当。被告人潘志卿在刑罚执行期间再犯新罪,依法应把前罪未执行的刑罚和后罪并罚,决定执行的刑法。被告人彭某和王某贩卖毒品甲基苯丙胺虽不满10克,但均属多次贩卖,达到了刑法第三百四十七条第四款的情节严重标准。公诉机关建议判处被告人王某有期徒刑三年至三年六个月,该量刑建议适当。被告人彭某有立功情节,依法可以减轻处罚。被告人彭某于2013年2月生育一女,女孩的父亲系被告人王某,对被告人彭某适用非监禁刑更有利于其女儿的健康成长。被告人彭某犯罪情节较轻,认罪态度好,有悔罪表现,依法可以适用缓刑。被告人葛某有立功情节,依法可以从轻处罚。原审判决:一、被告人潘志卿犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产一万元,与前罪未执行的刑罚三年三个月二十七日有期徒刑、罚金四千元并罚,决定执行有期徒刑十七年,并处没收财产一万元,并处罚金四千元;(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年5月20日起至2030年5月19日止。罚金、没收财产限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)二、被告人彭某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑四年,并处罚金三千元;(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)三、被告人王某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金五千元;(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年3月19日起至2016年9月18日止。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)四、被告人葛某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑一年,并处罚金三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年3月18日起至2014年3月17日止。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)五、从被告人处扣押的33.9851克毒品予以没收,被告人贩卖毒品所得的赃款予以没收。
浙江省宁波市人民检察院认为,原判决认定事实和适用法律错误,导致对原审被告人潘志卿量刑不当,附加刑错误。为此提出抗诉,请依法判处。
一、原审判决认定事实错误。
浙江省奉化市人民法院(2013)甬奉刑初字第1079号刑事判决书认定的被告人潘志卿贩卖毒品的事实,前三次贩卖甲基苯丙胺共10克以上,发生在判决宣告以前,系漏罪;后五次贩卖甲基苯丙胺共50克以上,发生在判决宣告以后刑罚执行完毕以前,系新罪。但原审判决却将所有犯罪事实认定为在刑罚执行期间犯的新罪,显属认定事实错误。
二、原审判决适用法律错误,导致量刑不当。
《中华人民共和国刑法》第七十条和第七十一条对漏罪和新罪如何数罪并罚规定了不同的方法,即对漏罪采用“先并后减”的方法,对新罪采用“先减后并”的方法。具体到本案,应当采用以下步骤:第一、依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定,先对漏罪依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定判处七年以上有期徒刑,并处罚金,然后与浙江省宁波市江北区人民法院判决的有期徒刑三年十个月,并处罚金人民币四千元进行数罪并罚,决定执行的刑罚;第二、依照《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定,对新罪依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项的规定,判处十五年有期徒刑,并处没收财产,然后与通过第一个步骤决定的刑罚中尚没有执行的刑罚进行数罪并罚,决定最终执行的刑罚。但原审判决却不加区分,仅适用《中华人民共和国刑法》第七十一条进行数罪并罚,显属适用法律错误,导致量刑不当。
原审被告人潘志卿对原判决没有意见。
经再审查明:
1、2013年1月的一天,原审被告人潘志卿在宁波市海曙区高塘一村16号304室,以人民币1300元的价格,将5克冰毒贩卖给原审被告人彭某。
2、2013年1月的一天,原审被告人潘志卿在宁波市海曙区高塘三村11号104室,以人民币1570元的价格,将5克冰毒和6粒麻黄素(重约0.54克)贩卖给原审被告人彭某、王某。
3、2013年2月左右的一天,原审被告人潘志卿在相同地点,经原审被告人彭某事先代为联系,以人民币1250元的价格,将5克冰毒贩卖给原审被告人王某。
4、2013年2月底的一天,原审被告人潘志卿在相同地点,以人民币1700元的价格,将5克冰毒及10粒麻黄素(重约0.9克)贩卖给原审被告人彭某。
5、同日,原审被告人彭某在奉化市岳林街道前方北五弄10幢的出租房内,以人民币600元的价格,将当天从原审被告人潘志卿处购得的10粒麻黄素贩卖给原审被告人葛某,又以人民币200元的价格(实付人民币120元),将0.2克左右的冰毒贩卖给原审被告人葛某。
6、2013年3月左右的一天,原审被告人潘志卿在宁波市海曙区高塘三村11号104室,以人民币1340元的价格,将5克冰毒及2粒麻黄素(重约0.18克)贩卖给原审被告人彭某。
7、2013年3月19日凌晨,原审被告人潘志卿在相同地点,以人民币1500元左右的价格(实付人民币1000元左右),将4克冰毒和10粒麻黄素(重约0.9克)贩卖给原审被告人彭某、王某。
8、同日下午,原审被告人王某在奉化市岳林街道春江之夜宾馆楼下,以人民币200元的价格,将0.1克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给林某。
9、2013年4月17日,原审被告人潘志卿在其位于宁波市海曙区高塘四村的住处,以人民币1800元的价格,将4.1641克冰毒贩卖给代某。后被公安机关查获,所交易毒品也被扣押。
10、2013年3月中旬左右的一天,原审被告人彭某在奉化市广平路喜来登宾馆房间,以人民币500元的价格,将0.6克左右的冰毒和2粒麻黄素(重约0.18克)贩卖给原审被告人葛某。
11、同日,原审被告人葛某在奉化市锦屏街道河头路35号的严某住处,以人民币300元的价格,将当天从原审被告人彭某处购得的0.2克冰毒贩卖给严某。
12、2013年3月17日,原审被告人彭某在奉化市岳林街道东湖宾馆内,以人民币300元的价格(实付人民币200元),将0.2克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给原审被告人葛某。
13、2013年3月17日晚上,原审被告人葛某在奉化市岳林广场盈港大厦,由严某的女友马某代为交易,以200元的价格,将从原审被告人彭某处购得的0.2克冰毒贩卖给了严某。
14、2013年过年前的一天,原审被告人王某在奉化市岳林街道四匹马附近,以人民币200元的价格,将0.2克冰毒贩卖给林某。
15、2013年过年后的一天,原审被告人王某在奉化市岳林街道华庭宾馆附近,以人民币400元的价格,将0.4克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给林某。
16、2013年3月中旬左右的一天,原审被告人王某在奉化市岳林街道东湖宾馆内,以人民币400元的价格,将4粒麻黄素卖给林某。
2013年3月18日晚,原审被告人葛某在奉化市锦屏街道河头路35幢楼下被公安民警抓获。2013年3月19日,原审被告人葛某协助公安机关在奉化市岳林街道春江之夜宾馆抓获原审被告人彭某、王某,同时公安机关在二人暂住的宾馆房间内当场缴获可疑晶体4包(净重1.4244克)、可疑药丸7粒(净重0.6619克),经宁波公安司法鉴定中心鉴定,均从中检出甲基苯丙胺成份。原审被告人彭某和王某系男女朋友关系,二人于2013年2月生育一女。
2013年3月20日,原审被告人彭某协助公安机关在宁波市海曙区西门街道高塘三村抓获潘志卿,公安机关在潘志卿住处当场缴获可疑晶体7包(净重19.3613克)、可疑药丸1包(净重9.2972克)、可疑粉末2包(净重3.2403克),经宁波公安司法鉴定中心鉴定,均从中检出甲基苯丙胺成份。
上述事实,由公诉机关提供,并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实:
1、原审被告人潘志卿的供述,证实2013年1月的一天,其在宁波市海曙区高塘一村16号304室,以260元/克的价格卖给彭某5克冰毒。5、6天后,其在宁波市海曙区高塘三村11号104室,以1570元的价格卖给彭某、王某5克冰毒和6粒麻黄素。同年2月的一天,其在宁波市海曙区高塘三村11号104室,经彭某电话联系后,以250元/克的价格卖给王某5克冰毒。2月底的一天,其在宁波市海曙区高塘三村11号104室,以250元/克的价格卖给彭某5克冰毒,以45元/粒的价格卖给彭某10粒麻黄素。3月的一天,其在宁波市海曙区高塘三村11号104室,以1340元的价格卖给彭某5克冰毒和2粒麻黄素。3月19日凌晨,经事先电话联系,在海曙高塘三村其住处,以1550元的价格卖给彭某和王某4克冰毒和10粒麻黄素。2013年4月17日,原审被告人潘志卿在其位于宁波市海曙区高塘四村的住处,以人民币1800元的价格,将5包冰毒贩卖给代某。
2、原审被告人彭某的供述,证实2013年1月的一天,其在宁波市海曙区高塘一村一幢楼3楼房间,以1300元的价格向潘志卿购买5克冰毒。5、6天后,其在宁波市海曙区高塘三村一幢一楼房间,和男友王某一起,以1570元的价格向潘志卿购买了5克冰毒和6粒麻黄素。同年2月的一天,王某先通过其电话联系潘志卿,后向潘志卿购买了冰毒。2月底的一天,以1700元的价格在宁波市海曙区高塘三村11号104室向潘志卿购买了5克冰毒和10粒麻黄素。同日,其在奉化市岳林街道前方北五弄10幢的出租房内,以人民币600元的价格,将当天从潘志卿处购得的10粒麻黄素贩卖给原审被告人葛某,又以人民币200元的价格(实付人民币120元),将0.2克左右的冰毒贩卖给原审被告人葛某。3月的一天,其在宁波市海曙区高塘三村一幢一楼房间,向潘志卿购买了5克冰毒和2粒麻黄素。3月19日凌晨,原审被告人潘志卿在相同地点,以人民币1500元左右的价格(实付人民币1000元左右),将4克冰毒和10粒麻黄素(重约0.9克)卖给她和王某。3月中旬左右的一天,其在奉化市广平路喜来登宾馆房间,以人民币500元的价格,将0.6克左右的冰毒和2粒麻黄素(重约0.18克)贩卖给原审被告人葛某。3月17日左右的一天晚上,其在奉化市岳林街道东湖宾馆内,以人民币300元的价格(实付人民币200元),将0.2克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给原审被告人葛某。原审被告人彭某和王某系男女朋友关系,二人于2013年2月生育一女。
3、原审被告人王某的供述,证实2013年3月19日凌晨,其和女友彭某经事先电话联系,打车到宁波市海曙区高塘三村,向潘志卿购买了4克冰毒和10粒麻黄素。当日下午,在奉化市岳林街道春江之夜宾馆楼下,其以人民币200元的价格,将0.1克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给了林某。2013年过年前的一天,其在奉化市岳林街道四匹马附近,以人民币200元的价格,将0.2克冰毒贩卖给林某。同年过年后的一天,其在奉化市岳林街道华庭宾馆附近,以人民币400元的价格,将0.4克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)贩卖给林某。同年3月中旬左右的一天,其在奉化市岳林街道东湖宾馆内,以人民币400元的价格,将4粒麻黄素卖给林某。2013年2月左右的一天,经原审被告人彭某事先代为联系,在宁波市海曙区高塘三村11号104室,其向潘志卿购买了5克冰毒。
4、原审被告人葛某的供述,证实2013年2月一天,其在彭某炒货市场附近的出租房,向彭某购买了600元的麻黄素,后又向彭某购买了120元的冰毒。2013年3月中旬左右的一天,其在广平路喜来登宾馆,以500元的价格向彭某购买了0.6克左右的冰毒和2粒麻黄素,后严某向其购买毒品,在奉化市锦屏街道河头路35号的严某住处,以人民币300元的价格,将当天从彭某处购得的0.2克冰毒贩卖给严某。3月17日,在奉化市岳林街道东湖宾馆内,其以人民币300元的价格(实付人民币200元),向彭某购买了0.2克冰毒和1粒麻黄素(重约0.09克)。同日晚上,其在奉化市岳林广场盈港大厦,由严某的女友马某代为交易,以200元的价格,将当天从原审被告人彭某处购得的0.2克冰毒贩卖给了严某。
5、证人严某的证言,证实2013年3月的一天,在奉化市锦屏街道河头路,向葛某购买了300元的冰毒;2013年3月17日晚上,向葛某购买了200元的冰毒,毒品是其女友马某在盈港大厦从葛某手上拿的。
6、证人马某的证言,证实2013年3月17日晚上,其按照男朋友严某的指示去盈港大厦向葛某购买了毒品。
7、证人林某的证言,证实:2013年过年前的一天,在奉化市岳林街道四匹马附近,向王某购买了毒品;2013年过年后的一天,在奉化市岳林街道华庭宾馆附近,以人民币400元的价格,向王某购买了1粒麻黄素和一些冰毒;3月中旬左右的一天,在奉化市岳林街道东湖宾馆内,向王某购买了400元的毒品;3月19日下午,在奉化市岳林街道春江之夜宾馆楼下以200元的价格向王某购买了一些冰毒和一粒麻黄素。
8、证人代某的证言,证实2013年4月17日,在高塘四村潘志卿的住处,向潘志卿购买了5包冰毒。
9、证人张某的证言,证实2013年4月17日,代某在高塘四村向一男子购买了4、5袋冰毒,其和代某一起去购买的。
10、公安民警出具的抓获经过和到案经过,证实:2013年3月18日晚,民警接到举报称奉化市锦屏街道35幢附近有人在贩卖毒品,民警出警后在现场抓获原审被告人葛某。3月19日,民警在葛某的配合下,在奉化市春江之夜宾馆抓获原审被告人彭某和王某,并查获可疑晶体和药丸。3月20日凌晨,民警在彭某的配合下,至宁波市海曙区高塘三村11号104室抓获原审被告人潘志卿,并当场查获可疑药丸一包,可疑晶体七包,可疑粉末二包。
11、理化检验鉴定报告,证实:2013年3月19日抓获彭某时当场缴获可疑晶体4包,净重1.4244克,可疑药丸7粒,净重0.6619克,均从中检出甲基苯丙胺成份。2013年3月20日抓获潘志卿时当场缴获可疑晶体7包,净重19.3613克,可疑药丸1包,净重9.2972克,可疑粉末2包,净重3.2403克,均从中检出甲基苯丙胺成份。2013年4月17日抓获代某时当场缴获可疑晶体5包,净重4.1641克,从中检出甲基苯丙胺成份。
12、扣押笔录、票据和清单,证实涉案的毒品被扣押的情况。
13、辨认笔录,证实:严某和马某辨认出葛某即是与其进行毒品交易的女子,葛某辨认彭某即贩卖毒品给其的“兰兰”,潘志卿辨认王某、彭某即向其购买毒品的“阿吉”和“兰兰”。
14、出院记录,证实彭某冒名张霞于2013年2月2日在奉化市中医院产下一女婴。
15、人口信息,证实四原审被告人的身份情况。
本院认为,原审被告人潘志卿、彭某、王某、葛某违反国家毒品管理制度,明知是毒品而进行非法贩卖,其行为均已构成贩卖毒品罪。原判决对被告人彭某、王某、葛某定罪准确,量刑得当,应予维持。原判决对被告人潘志卿定罪准确,但原审被告人潘志卿前二次贩卖毒品发生在浙江省宁波市江北区人民法院判决宣告以前,系漏罪;第三次贩卖毒品究竟发生在判决宣告以前还是以后难以确定,从有利于被告人的角度应认定发生在判决宣告以后。故原审被告人潘志卿后六次贩卖毒品发生在判决宣告以后刑罚执行完毕以前,系新罪。对以上犯罪应按照我国刑法规定分别进行数罪并罚。原判决认定事实清楚,但适用法律错误,导致量刑不当,应予纠正。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第(三)项,对原审被告人潘志卿依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第七款、第三百五十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十一条,对原审被告人彭某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第(四)项,对原审被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第(四)项,对原审被告人葛某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第六十八条的规定,判决如下:
一、维持浙江省奉化市人民法院(2013)甬奉刑初字第1079号刑事判决第二、三、四、五项,即被告人彭某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑四年,并处罚金三千元;(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)被告人王某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金五千元;(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年3月19日起至2016年9月18日止。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)被告人葛某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑一年,并处罚金三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年3月18日起至2014年3月17日止。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)从被告人处扣押的33.9851克毒品予以没收,被告人贩卖毒品所得的赃款予以没收。
二、撤销浙江省奉化市人民法院(2013)甬奉刑初字第1079号刑事判决第一项,即被告人潘志卿犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产一万元,与前罪未执行的刑罚三年三个月二十七日有期徒刑、罚金四千元并罚,决定执行有期徒刑十七年,并处没收财产一万元,并处罚金四千元;(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年5月20日起至2030年5月19日止。罚金、没收财产限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)
三、原审被告人潘志卿犯贩卖毒品罪,对其漏罪判处有期徒刑七年六个月,并处罚金五千元,与浙江省宁波市江北区人民法院判处的有期徒刑三年十个月,并处罚金四千元进行数罪并罚,决定执行有期徒刑十年,并处罚金七千元;对其新罪判处有期徒刑十五年,并处没收财产一万元,与前罪未执行的刑罚八年六个月二十五日有期徒刑、罚金七千元并罚,决定执行有期徒刑二十年,并处没收财产一万元,并处罚金七千元;
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。罚金、没收财产限在本判决生效后30日内向本院缴纳。)
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本二份。
审判长 周 亦
审判员 郑岳位
审判员 庄亚平
二〇一四年十月二十四日
书记员 江 辉
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