在身上住所起获的毒品是否计算入贩卖毒品

　　公诉机关清远市清城区人民检察院。
　　被告人曾某，绰号：“云吞仔”、“越南仔”。因本案于2014年7月18日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
　　辩护人戴海燕，广东正鑫律师事务所律师。
　　被告人袁某。因本案于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
　　清远市清城区人民检察院以清城检诉刑诉（2014）第726号起诉书指控被告人曾某犯贩卖毒品罪、非法制造枪支罪，指控被告人袁某犯窝藏罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭审理了本案。清远市清城区人民检察院指派检察员陈刚出庭支持公诉，被告人曾某及其辩护人戴海燕、袁某到庭参加了诉讼，现已审理终结。
　　经审理查明：一、贩卖毒品罪
　　2014年3月，在清远市清城区飞来峡镇龙埗居委会的垃圾池旁等地，陈某某（另案处理）先后三次帮助被告人曾某将共计0.15克毒品海洛因贩卖给吸毒人员黄某甲，共收取毒资人民币150元。
　　2014年3、4月间，在清远市清城区飞来峡镇螺塘村委会华侨农场鱼塘边，罗某某（另案处理）先后三次帮助被告人曾某将共计0.45克毒品海洛因贩卖给吸毒人员黄某甲，得赃款人民币150元。
　　2014年3月某天，在清远市清城区飞来峡镇螺塘村委会华侨农场鱼塘边，罗某某（另案处理）帮助被告人曾某向吸毒人员黄某乙贩卖了0.1克毒品海洛因，得赃款人民币50元。
　　2014年3月26日，公安机关在被告人曾某位于清远市清城区的住处内起获6.9克海洛因及电子称一台。
　　综上所述，被告人曾某共计贩卖毒品海洛因7.6克。
　　二、非法制造枪支罪
　　2014年2月问，被告人曾某在其位于清远市清城区的住宅内，使用钻机、焊机、磨光机等工具非法制造枪支。2014年3月22日，公安机关在被告人曾某的住处起获了一支枪。经鉴定，该枪支为自制猎枪，能以火药气体为动力发射弹丸。
　　三、窝藏罪
　　2014年6月至7月，被告人袁某在明知被告人曾某因非法持有枪支及贩卖毒品被公安机关追捕的情况下，仍然为其提供自己位于清远市清城区的住宅作为其隐藏处所。
　　上述事实，被告人曾某、袁某在开庭审理过程中基本无异议，有被告人曾某、袁某的供述与辩解；证人陈某某、罗某某、黄某甲、黄某乙、廖某某、叶某某、植某某等人的证言；物证；抓获经过等书证；鉴定意见；勘验、辨认笔录等证据证明，足以认定。
　　被告人曾某辩称，我对贩卖毒品这个事实没有意见，但对非法制造枪支这个事实有异议，因为它本来就是一支完整的枪支，后来我将其改装了，但不久后我就将改装后的枪支拆掉，是否构成非法制造枪支罪我就不知道了。
　　被告人曾某的辩护人辩称，第一，辩护人认为被告人曾某涉嫌贩卖毒品的数量是0.7克，而不是7.6克。6.9克海洛因是在被告人曾某住处内起获，被告人曾某本身是一个吸毒者，那6.9克是其用于自身吸食，不应计算入其贩卖毒品的数量内。第二，被告人曾某这几次犯罪事实，总计贩卖毒品得款总共是350元，被告人曾某从中获利更是极小。第三，对被告人曾某非法制造枪支罪一案，辩护人认为应定性为非法持有枪支罪。制造枪支应要有比较高的专业水平，而被告人曾某是小学文化程度，所使用的钻机等设备是被告人曾某装修使用的，钻机这些设备根本不具备组装枪支的性能。第四，被告人曾某无犯罪前科，是初犯，认罪态度好，有悔罪表现。综上所述，希望能对被告人曾某从轻处罚。
　　本院认为，被告人曾某贩卖少量毒品海洛因，情节严重；非法制造枪支，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第一百二十五条第一款之规定，构成贩卖毒品罪、非法制造枪支罪。被告人袁某明知被告人曾某是犯罪的人而为其提供隐藏处所，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条之规定，构成窝藏罪。公诉机关指控被告人曾某犯贩卖毒品罪、非法制造枪支罪，指控被告人袁某犯窝藏罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。被告人曾某一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当实行数罪并罚。鉴于被告人曾某、袁某归案后能如实供述其犯罪事实，且当庭表示认罪，确有悔罪表现，对两被告人可酌情从轻处罚。对被告人曾某的辩护人提出的第一点辩护意见，按照有关司法解释的规定，对于既有贩卖毒品行为又有吸食毒品行为的被告人，无论是在其身上起获的毒品还是在其住宅起获的毒品，其数量应当计算在贩卖的范围内。所以，对该辩护人提出这点辩护意见，本院不予采纳；对该辩护人提出的第二点辩护意见，被告人贩卖毒品，无论其获利多少，或是否有获利，都不能成为减轻其罪责的理由，所以，对该辩护人提出这点辩护意见，本院不予采纳；对被告人曾某提出的辩护意见及其辩护人提出的第三点辩护意见，因被告人将不能使用的枪支进行改装，是制造枪支的一种情形，无论其是否拆掉，构成犯罪时都应定性为非法制造枪支罪而不是非法持有枪支罪，所以，对被告人曾某及其辩护人提出这点辩护意见，本院不予采纳；对该辩护人提出的第四点辩护意见，经查证情况属实，本院予以采纳。根据被告人曾某、袁某的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第一百二十五条第一款、第三百一十条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决如下：
　　一、被告人曾某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，合并总和刑期六年，并处罚金3000元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金3000元。
　　（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即曾某的刑期自2014年7月18日起，执行至2020年1月17日止。）
　　二、被告人袁某犯窝藏罪，判处有期徒刑十个月。
　　（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即袁某的刑期自2014年7月25日起，执行至2015年5月24日止。）
　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
 

　　公诉机关清远市清城区人民检察院。
　　被告人曾某，绰号：“云吞仔”、“越南仔”。因本案于2014年7月18日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
　　辩护人戴海燕，广东正鑫律师事务所律师。
　　被告人袁某。因本案于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
　　清远市清城区人民检察院以清城检诉刑诉（2014）第726号起诉书指控被告人曾某犯贩卖毒品罪、非法制造枪支罪，指控被告人袁某犯窝藏罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭审理了本案。清远市清城区人民检察院指派检察员陈刚出庭支持公诉，被告人曾某及其辩护人戴海燕、袁某到庭参加了诉讼，现已审理终结。
　　经审理查明：一、贩卖毒品罪
　　2014年3月，在清远市清城区飞来峡镇龙埗居委会的垃圾池旁等地，陈某某（另案处理）先后三次帮助被告人曾某将共计0.15克毒品海洛因贩卖给吸毒人员黄某甲，共收取毒资人民币150元。
　　2014年3、4月间，在清远市清城区飞来峡镇螺塘村委会华侨农场鱼塘边，罗某某（另案处理）先后三次帮助被告人曾某将共计0.45克毒品海洛因贩卖给吸毒人员黄某甲，得赃款人民币150元。
　　2014年3月某天，在清远市清城区飞来峡镇螺塘村委会华侨农场鱼塘边，罗某某（另案处理）帮助被告人曾某向吸毒人员黄某乙贩卖了0.1克毒品海洛因，得赃款人民币50元。
　　2014年3月26日，公安机关在被告人曾某位于清远市清城区的住处内起获6.9克海洛因及电子称一台。
　　综上所述，被告人曾某共计贩卖毒品海洛因7.6克。
　　二、非法制造枪支罪
　　2014年2月问，被告人曾某在其位于清远市清城区的住宅内，使用钻机、焊机、磨光机等工具非法制造枪支。2014年3月22日，公安机关在被告人曾某的住处起获了一支枪。经鉴定，该枪支为自制猎枪，能以火药气体为动力发射弹丸。
　　三、窝藏罪
　　2014年6月至7月，被告人袁某在明知被告人曾某因非法持有枪支及贩卖毒品被公安机关追捕的情况下，仍然为其提供自己位于清远市清城区的住宅作为其隐藏处所。
　　上述事实，被告人曾某、袁某在开庭审理过程中基本无异议，有被告人曾某、袁某的供述与辩解；证人陈某某、罗某某、黄某甲、黄某乙、廖某某、叶某某、植某某等人的证言；物证；抓获经过等书证；鉴定意见；勘验、辨认笔录等证据证明，足以认定。
　　被告人曾某辩称，我对贩卖毒品这个事实没有意见，但对非法制造枪支这个事实有异议，因为它本来就是一支完整的枪支，后来我将其改装了，但不久后我就将改装后的枪支拆掉，是否构成非法制造枪支罪我就不知道了。
　　被告人曾某的辩护人辩称，第一，辩护人认为被告人曾某涉嫌贩卖毒品的数量是0.7克，而不是7.6克。6.9克海洛因是在被告人曾某住处内起获，被告人曾某本身是一个吸毒者，那6.9克是其用于自身吸食，不应计算入其贩卖毒品的数量内。第二，被告人曾某这几次犯罪事实，总计贩卖毒品得款总共是350元，被告人曾某从中获利更是极小。第三，对被告人曾某非法制造枪支罪一案，辩护人认为应定性为非法持有枪支罪。制造枪支应要有比较高的专业水平，而被告人曾某是小学文化程度，所使用的钻机等设备是被告人曾某装修使用的，钻机这些设备根本不具备组装枪支的性能。第四，被告人曾某无犯罪前科，是初犯，认罪态度好，有悔罪表现。综上所述，希望能对被告人曾某从轻处罚。
　　本院认为，被告人曾某贩卖少量毒品海洛因，情节严重；非法制造枪支，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第一百二十五条第一款之规定，构成贩卖毒品罪、非法制造枪支罪。被告人袁某明知被告人曾某是犯罪的人而为其提供隐藏处所，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条之规定，构成窝藏罪。公诉机关指控被告人曾某犯贩卖毒品罪、非法制造枪支罪，指控被告人袁某犯窝藏罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。被告人曾某一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当实行数罪并罚。鉴于被告人曾某、袁某归案后能如实供述其犯罪事实，且当庭表示认罪，确有悔罪表现，对两被告人可酌情从轻处罚。对被告人曾某的辩护人提出的第一点辩护意见，按照有关司法解释的规定，对于既有贩卖毒品行为又有吸食毒品行为的被告人，无论是在其身上起获的毒品还是在其住宅起获的毒品，其数量应当计算在贩卖的范围内。所以，对该辩护人提出这点辩护意见，本院不予采纳；对该辩护人提出的第二点辩护意见，被告人贩卖毒品，无论其获利多少，或是否有获利，都不能成为减轻其罪责的理由，所以，对该辩护人提出这点辩护意见，本院不予采纳；对被告人曾某提出的辩护意见及其辩护人提出的第三点辩护意见，因被告人将不能使用的枪支进行改装，是制造枪支的一种情形，无论其是否拆掉，构成犯罪时都应定性为非法制造枪支罪而不是非法持有枪支罪，所以，对被告人曾某及其辩护人提出这点辩护意见，本院不予采纳；对该辩护人提出的第四点辩护意见，经查证情况属实，本院予以采纳。根据被告人曾某、袁某的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第一百二十五条第一款、第三百一十条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，判决如下：
　　一、被告人曾某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，合并总和刑期六年，并处罚金3000元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金3000元。
　　（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即曾某的刑期自2014年7月18日起，执行至2020年1月17日止。）
　　二、被告人袁某犯窝藏罪，判处有期徒刑十个月。
　　（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即袁某的刑期自2014年7月25日起，执行至2015年5月24日止。）
　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。