“开玩笑”挡住故意犯罪指控？伤害小传旺该当何罪？

“你涉嫌故意杀人。”

“我没有！我就是和他开个玩笑！”

“你用射钉枪把钉子打进别人的脑袋，还叫‘开玩笑’？”

“他总说自己脑袋硬，我就想试试！”

……

    这只是一段虚拟的对话，用来说明“开玩笑”三个字在法律上的苍白。今天距离山东少年传旺受伤已近一月，伤害他的两名工人已被批捕。面对讯问，两名20多岁的修理工异口同声：“我们是在开玩笑。”数年之前，广东东莞的一起同类案件当中，工人贲某也是向工友肛门充气，造成工友死亡。他在法庭上的辩驳同样是“开玩笑”。在诸多国内发生的同类案件中，肇事者的自我辩解中都少不了“开玩笑”三个字。

    “开玩笑”能否成为一面挡箭牌，挡住对肇事者“故意犯罪”的指控？多位北京律师认为，谁都没权力用别人的健康乃至生命开玩笑。作为每天和机器打交道的修理工，他们应当对机器的巨大威力比常人更有认识，从“认知能力”上说应当超越常人。而判断某种犯罪是故意或过失，其中最重要的依据就是当事人的预见能力和认知能力。从这个意义上说，指控他们最合适的罪名应当是故意伤害而非过失伤害致人重伤。

【案情回放】

他们说并没有想伤害他

    2012年6月30日，13岁的少年传旺和赵某、陈某一起在一家汽车配件商店门前修理汽车。赵某正用拆掉风炮的充气管工作，小传旺过来“捣乱”，几次握住气管。年轻的赵某见到是他，转过身和他打闹，用充气管对着传旺腋下等处喷气。两人的玩笑引来了陈某。陈某让赵某将小传旺按住，接过了充气管，对准传旺的肛门。赵某将充气管攥紧，等压力加大后便猛地松开了手。

    仅过了四五秒，传旺就趴在地上，痛苦难当。众人将他送往了医院。当地警方说，事件发生后，曾有媒体报道说“两人把充气管塞入杜传旺肛门充气”，这并不属实。据办案民警介绍，这两名工人供述说，只是跟传旺开玩笑，并没有想恶意伤害他。

【法律剖析】

开玩笑不能凭经验过分自信

     在不经意间，两个荷尔蒙过度旺盛的青年踏进了一种最容易招惹争议的法律纠纷：究竟是故意犯罪还是过失犯罪。在致人死亡或重伤的暴力犯罪中，直接故意与间接故意比较容易分别，而区分间接故意与过失却从来都是难点。

    北京师范大学刑事法律科学研究院副教授黄晓亮认为，从目前公布出的案件细节上看，陈某和赵某当时并没有想到这种玩笑行为具有如此高的风险，更没有想到会造成如此严重的后果。在赵某的内心深处，他觉得并不会造成伤害后果，就出于玩笑的心理喷了气。传旺重伤后，年龄小些的赵某当场吓得坐倒在地，大些的陈某也是呆立不动，现实的情形显然超出了他们的自信。

    “对于该事件如何从法律上处理，尽管当前要求严惩的民意甚为高涨，但我们不能过于冲动，还是应该抱以冷静的态度，实事求是地分析当事人的心理态度，不应受到感情和情绪的影响。”黄晓亮说，在现实生活中，因玩笑、打赌而侵权或者伤人的情形屡屡发生，常常见诸报端，往往会造成法律上的纠纷，引发了很多的争议和讨论。简单地说，戏弄玩笑或者打赌的人缺乏必要的对人对己安全意识，在行为当时更是忘记三思后行，或者简单地凭过往经验过分自信，觉得不会出事，但结果酿成大祸。因此对人开玩笑，不要开那种可能损害人体健康或者有辱人格的玩笑，避免给他人造成严重的伤害。

开玩笑可能导致一种故意犯罪

    但是几位常年工作在司法一线的律师对这种“开玩笑酿伤亡”案件有着不同的看法。他们认为，这更貌似是一种故意犯罪，虽然肇事者并不明确追求伤害的结果，却放任了它的出现。

    常年办理刑事案件的北京市惠诚律师事务所王宏伟说，“过失致人重伤或死亡”有一类非常经典的案例：深夜进山打猎，发现有东西正在移动，很像大型野兽，于是开枪，结果发现被击中的是人。“在这样的案例里，伤人者的心态上是一种疏忽大意的过失，他并不想追求或者放任受害者被他击中。”同样也以打猎为例，远处一只兔子，兔子旁边两米外有个小孩，猎手明知一枪过去，有可能打到孩子，却依然开枪，最后孩子被击中死亡。即使猎手自称“我是神枪手，我瞄的是兔子”，也同样难逃故意杀人（间接故意）的指控，因为此时他放任了发生“孩子被击中”的这种可能性。

【探讨】

他们开玩笑的方式实在太过危险

    “但是在每一个具体的案例里面，区分间接故意和过失，不可能像我们举的例子这样清晰和典型，经常会受到各种因素的影响。有时多查清一个事实，就会让案子发生本质上的改变。”王宏伟认为，在小传旺的案子里，可以看出两个肇事的工人与小传旺之间并没有仇怨，可能平时也打闹惯了，他们在主观上并不想真的造成严重伤害。这就可以排除主观恶性最大的“直接故意”犯罪。但是，他们开玩笑的形式实在太过于危险。对常人而言，即使原本不知道这种高压气泵的威力有多大，但是看到全国各地不断出现这样的案子，也应该多少有些了解。而对于常年与各种工具为伴的工人而言，比常人更应该多知道、多了解这些工具的危险性。如果他们思维正常，从主观上是能够判断出他们的行为可能会导致的严重后果。但是，他们还是去做了，放任了严重后果的发生，这应该是属于故意伤害犯罪当中的间接故意。

为什么你从来不在自己身上开这种玩笑

    北京洪范广住律师事务所焦鹏律师说，在致人死亡或重伤的犯罪当中，要想区分故意和过失，重点要看当事人的预见能力和认知能力。根据他们的知识水平、使用的相关手段、伤害手段时间的长短、以往的经验等等进行综合分析，这些细节都会成为影响法官做出最终裁判的重要因素。

    “很多同类案件当中，嫌疑人在供述中都会强调‘我不清楚，我不了解情况，我没想到会造成这么大的伤害。我就是开个玩笑。’从最普通的趋利避害的人性出发，在这种时候，没有人会主动承认‘我知道他会受伤，但我不在乎。’”焦鹏说，从客观证据的角度而言，这一类案件都很难找到特别明确的证据，比如某甲将气泵插进某乙肛门之前写下的计划书、决心书之类，法官、检察官、律师都只能从当事人的一些外部表现来推断他的主观想法。“在纠结于故意还是过失犯罪的案子里，所有外在客观条件都需要考虑进去，有的时候，案发是在白天还是黑夜、天气酷寒还是炎热、当事人的技能水平等等，都有可能决定最终的审判结果。”

    焦鹏说，哪怕作为一个对汽修行业完全不懂的普通公民，也很清楚一点：打满了气的汽车轮胎要是爆了，那可不得了！“想给汽车轮胎打气，那得多大的压力？这样的气压虽然轮胎受得了，可是人能受得了吗？哪怕是个普通人，也应该知道对人而言，高压气泵这种东西是很危险的。”他认为，事实上，作为每天都和危险机械打交道的修理工，内心深处很清楚它们的危险性，只不过没有亲眼见过它们能造成的伤害后果到底有多严重。所谓“我不知道小传旺会受伤”，背后的真实台词应该是“我不知道他能伤得这么重”。

    “其实用一个反问句就可以看得出来两名汽修工的真实心态：‘如果你不知道会有这么大的伤害，为什么你们从来不在自己身上，不在自己家人的身上开这种玩笑？’”焦鹏说，虽然从最后的量刑上，根据这一案件的具体细节，无论使用那种罪名，可能刑罚都不会相差太远，但明确当事人是故意还是过失犯罪，对于厘清犯罪者的主观心态，判定主观恶性还是有重大作用，对于今后的普法工作也有重要意义。

【争议】

社会平均认知水平能否作为定罪参考

    对于故意犯罪还是过失犯罪定罪标准的争论由来已久，对于肇事者主观心态的推断往往各说各话，控辩双方都难以令对方心服口服。例如在长安街英菲尼迪肇事案中，对陈家适用的罪名也曾经引起过部分法律工作者的质疑。法院以典型的故意犯罪罪名“以危险方法危害公共安全罪”的罪名判处陈家无期徒刑。有律师则认为，从案件的情节上看，这其实是一件非常单纯的交通肇事案，陈家所犯的是交通肇事罪，而这是一种过失犯罪，不应判得过重。

    对故意还是过失犯罪的争议，起因于当时陈家的驾驶状态。案发时，陈家严重醉酒，严重超速，英菲尼迪车内音乐轰鸣，车内众人高呼狂叫，陈家本人处于迷乱、亢奋状态。此时，他自然不会相信会出现任何交通事故，对于避免交通事故，存在过度自信。而“过度自信，相信能够避免”事故，正是过失犯罪的当中最典型的一种。

    曾办理过东三环一起因飙车导致的恶性事故的朝阳交通支队民警则告诉记者，如果单纯根据陈家在事发之前那一刻的主观思维，这种判断可能有一定道理。但是，在他接触过的大量涉嫌危险驾驶罪或者涉嫌以危险方法危害公共安全罪的司机当中，几乎毫无例外，都自认醉酒、超速等严重违法根本不算什么。

    “一个已经撞了车的飙车司机还是特自信，他说，在环路上开200公里时速，对他们而言根本不算什么。撞车？怎么可能！今天撞了，那只能算太倒霉了。”民警说，如果都按照这些人的主观想法来断定他们的犯罪情节，那毫无疑问都是普通的交通肇事，因为他们确实不相信自己会撞车。在“暴走族”们的自我感觉里，他们一个个都是舒马赫、哈基宁附体，都不是一个人在战斗。不过，对于和他们一样在路上开车的其他司机可就完全不一样了。“正在狂飙的车从我们身边开过去，谁不得吓一大跳？大家的想法和他们肯定不一样：‘你们这么开，还不得撞了？你们自己痛快了，别人怎么开车，被你们撞了怎么办？’”

    有法律工作者认为，判断某种犯罪是故意还是过失，应该让“社会平均认知水平”作为一项重要的参考指标。例如陈家案中，陈家的醉酒、超速、车内众人狂欢等等行为，虽然他自己可能主观上认定“不会出事故”，而在全体大众的眼中，这种驾车方式如果不出事才是意外。如此驾车，实际上是放任了危害后果的发生，对不特定的人群的安全造成了明显的危害。如果陈家案当真发生在了舒马赫这个级别的人物身上，认定方式就更简单了：身为赛车手，更应该知道车速过高、醉酒驾驶的危害，这就更是属于故意犯罪而不是过失！

    在小传旺遭遇的伤害案中，用气泵对准少年的肛门充气，即使在并不接触修车工具的公众眼里也是一种极度危险的行为。虽然在此事件发生之前，并非所有人都知道它的危险程度到底有多大，但是谁也不会在自己身上试验。这种评判标准已经说明，根据社会平均认知水平，都了解充气行为会造成伤害，更何况肇事者是每天与各种危险工具打交道的工人，再以“不知道后果这么重”、“开玩笑”等理由辩解，很难在法律上真正站住脚。

    王宏伟律师认为，小传旺的遭遇非常有典型意义，如果司法机关能够利用这种众人关注的案例普及相关法律知识，确是善莫大焉。