如何认定 挪用资金、公款罪中“利用职务上的便利”

 挪用资金、公款罪中“利用职务上的便利”

　　关于挪用资金、公款罪中的“利用职务上的便利”，理论与实务认为，“所谓利用职务之便，是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款的便利。国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于利用职务之便，属于挪用公款行为”(44)。笔者认为，挪用犯罪中的“利用职务上的便利”与侵吞型贪污罪中利用职务上的便利相似，即，行为人基于职务或者业务已经控制、支配或者占有着单位的资金；对于自己并不控制、支配、占有着的资金采取盗窃、欺骗的手段挪为自己使用的，属于盗用、骗用行为，根据行为人的挪用行为对于被害单位资金的利用可能性的妨碍程度，认定为盗窃、诈骗罪或者不可罚的盗用、骗用行为。

　　[判例12]被告人殷某在担任中国银行惠州分行信息科技部主机系统管理员期间，利用系统管理员职务对该行IBM小型机AS400主机系统拥有生产维护最高权限之便，擅自更改主机应用程序和有关数据文件。通过这一手段，被告人殷某从2000年10月至2001年6月，将其在中国银行惠州分行开设的“吕乌妹”、“黄伟英”、“赖玉莲”三个活期储蓄账户内，先后24次虚增存款共计人民币1100万元，以此达到挪用中国银行惠州分行的资金的目的。随后，被告人殷某通过中国银行“证银通”系统将挪用的1100万元用电话委托方式，转至惠州证券有限责任公司殷某（本人）名下或其控制下的“吕乌妹”、“黄伟英”、“赖玉莲”、“殷喜明”共五个股票保证金账户内，用于个人买卖股票。至案发后的2001年9月6日，所购股票账面亏损239万人民币。法院认为，被告人殷某利用在国有银行从事计算机系统管理的职务之便，挪用公款进行营利活动，数额特别巨大，造成巨大损失不能退还，其行为已构成挪用公款罪。

　　笔者认为，法院定性错误，应当认定为盗窃罪。被告人殷某对所“挪用”的资金，事先并不具有管理、控制、支配或者占有的权限。换言之，其非法控制使用上述资金，并非“利用职务上的便利”，而是利用自己作为银行信息科技部主机系统管理员的身份，容易接近作案目标，即通说所称的“利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位，较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件”(46)，因而属于利用工作之便。行为性质属于盗划银行存款（虚假记账、虚增存款）。由于行为人盗划存款后非法使用长达近一年，严重妨碍了银行对于上述资金的利用，显然不属于不可罚的盗用行为，应以盗窃罪定罪处罚。

　　[判例13]被告人冯某系贵州市六盘水市农业银行信用卡综合科工作人员。其与张某在一无固定资产、二无经营所需资金的情况下，骗领了工商营业执照。之后，冯某擅自授权本人及张某用信用卡透支总额达709460.40元，案发后尚有11819.40万元拒不退还。法院认为，被告人冯某、张某，利用冯某职务上的便利，擅自授权透支巨额资金供两人进行营利活动，其行为均已构成了挪用公款罪。(47)

　　笔者认为，法院判决是正确的。被告人冯某虽不直接占有银行资金，但其所拥有的信用卡透支额度的授信权限，意味着对银行资金具有实质上的控制、支配权。故其利用授信权限擅自允许他人和本人信用卡透支的，属于利用职务上的便利，其行为符合挪用公款罪构成要件。