如何认定 贿赂罪中“利用职务上的便利”

 贿赂罪中“利用职务上的便利”

　　对于受贿罪中“利用职务上的便利”，通说教科书及实务认为，“利用职务上的便利，既包括利用职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员，通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益”(39)。但通说并没有说明是利用职务上的便利索取、收受财物，还是利用职务上的便利为他人谋取利益。

　　“利用职务上的便利索取贿赂时，只是要求基于职务而索取贿赂，并不意味着利用职务上的便利本身是一个实行行为……如果说利用职务上的便利，是指利用职务上的便利接收财物，则难以理解，也不利于受贿罪的认定。”同时，“如果说利用职务上的便利，是指利用职务上的便利为他人谋取利益，也难以令人赞同”(40)。索取和收受他人财物的行为，不仅官员家属能够实施，即使官员豢养的家犬和鹦鹉，只要稍加训练，都能出色地完成索取和收受他人财物的行为，根本无需劳驾官员亲自实施。此外，通说及司法解释认为，为他人谋取利益只要是一种许诺即可，而许诺本身不需要利用职务上的便利。故而，所谓利用职务上的便利，不过是强调所索取和收受的财物，与国家工作人员的职务之间存在对价关系的要素，旨在说明财物具有贿赂性质，而不意味着利用职务上的便利本身是一种实行行为。

　　难点在于转职、离职以及感情投资三种情形中，如何说明“利用职务上的便利”？在转职的情形，公务员利用职务上的便利为他人谋取利益时，既没有索取、收受财物，也没有关于事后收受贿赂的约定，在转职到其他工作岗位后，行贿人出于感激而向公务员提供贿赂。例如，在湖北省人民政府原副省长孟庆平受贿案中，孟庆平从海南省副省长调任湖北省副省长后，胡某、张某（受其夫李某所托）专程从海南赶到武汉看望孟庆平，分别送给其2万元。被告人及其辩护人辩称，收受两人各2万元的行为属于礼尚往来。法院认为，“被告人孟庆平身为副省长，在其职权范围内，曾分别为胡某、李某谋利的事实是客观存在的，胡某与李的妻子张某在看望孟庆平时，以买‘生活用品’和‘补贴’为由，分别送2万元人民币给孟庆平，应属‘权钱交易’性质，而不是礼尚往来”(41)。笔者认为，由于利用职务上的便利为他人谋取利益时没有关于事后收受贿赂的约定，很难说其先前的职务与其现在所收受的财物之间具有职务关联性。只能说转职后因为行为人还是国家工作人员，其就先前的职务行为收受不正当报酬，就会使人有理由相信，其在将来实施职务行为时不免怀有事后获得不正当报酬的期待，而侵害社会公众对其职务行为公正性的信赖，因而侵害了受贿罪的法益，值得以受贿罪予以处罚。

　　在离职的情形，虽然我国司法解释规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”。但是，是否存在这种约定往往难以查明，而且即便有这种约定，行为人收受财物时已不再具备受贿罪的主体身份，也不宜以受贿罪论处。正因为此，国外刑法中才明文规定事后受贿罪。例如，《日本刑法》第197条之三第三项规定：“曾任公务员的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂的，处5年以下惩役。”由此，事后受贿罪的成立条件是，在职时存在为他人谋取不正当利益的请托，但无需存在事后收受贿赂的约定。正因为此，日本刑法理论认为，公务员在职期间要求、约定贿赂的，成立普通受贿罪，退职之后再收受贿赂的，则为该罪所吸收。(42)之所以不要求事前约定贿赂，是因为日本刑法规定受贿罪的实行行为为要求、约定、收受贿赂三种行为之一，若在职时存在事后收受贿赂的约定，可直接构成受贿罪，而无需设立事后受贿罪。质言之，对于事前仅存在为请托人谋取不正当利益的请托而未约定事后收受贿赂的，如果刑法缺乏事后受贿罪的明文规定，则只能宣告无罪。

　　笔者以为，认为离职后收受财物的情形依然成立受贿罪，这在解释论上还是存在相当的障碍。因为事先不存在事后收受财物的约定，而在收受财物的时点，行为人又已经不再是国家工作人员。一方面，因实施职务行为时不存在收受财物的约定，其职务行为没有被置于贿赂的影响之下，另一方面，行为人收受财物时已经不再是国家工作人员，因而不存在将来实施职务行为时抱有收受不正当报酬的期待的问题，即不存在将职务行为置于贿赂影响之下而损害职务行为公正性的危险。故此，这种情形由于缺乏职务关联性，在目前的刑法框架下，不能认定为受贿罪。

　　所谓感情投资，是指实践中行贿人为了取得官员的信任，与官员之间建立长期的友好关系，往往会在开口办事前，借逢年过节、官员家中办理婚丧嫁娶红白喜事之机，小额多次给予官员财物，案发前可能还没有实际开口请托官员办事，或者官员是否实际为其谋取利益未能得到有效的证明。这时能否追究感情投资型贿赂行为的刑事责任，就特别成为问题。《日本刑法》第197条规定有单纯受贿罪，不要求为请托人谋取利益，故规制这种感情投资型贿赂行为没有法律上的障碍。而在我国，刑法对于收受贿赂型受贿存在为他人谋取利益的规定。尽管理论与司法解释极力虚化这一要件，认为只需许诺为他人谋取利益，即成立受贿罪，而且在明知他人有具体请托事项而收受财物时，视为承诺为他人谋取利益。可是，这种感情投资型的贿赂形式，往往连“以后请多关照”之类的只言片语都没有（因为“一切尽在不言中”），故而难以立即肯定成立受贿罪。

　　有学者指出，“实务中，即使‘馈赠’者当时没有提出谋利益的请托，但如果能够推定是为了收买国家工作人员职务行为的，即所谓‘感情投资’，仍然应认定为受贿行为。”同时，从完善立法的角度，将国家工作人员获得与职权有关的“灰色收入”行为彻底地加以犯罪化是非常必要的。(43)笔者认为，从解释论而言，对于收受所谓感情投资的国家工作人员，社会大众有理由相信，该国家工作人员将来实施职务行为有被置于贿赂的影响之下、从而损害职务行为公正性的危险，有违社会大众对国家工作人员职务行为公正性的信赖。因而，收受所谓感情投资的财物的行为，仍不乏职务关联性，能够而且应该作为受贿罪进行处罚。