如何认定职务侵占罪中“利用职务上的便利”

 职务侵占罪中“利用职务上的便利”

　　《刑法》第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”职务侵占罪条文仅仅表述为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，而并未如贪污罪条文，在狭义的侵吞之外，还明文规定了“窃取”、“骗取”等行为方式。可是，刑法理论界众口一词、坚定不移地认为，虽然职务侵占罪条文中并没有规定“窃取”与“骗取”，但职务侵占罪与贪污罪的区别仅在于主体是否具有国家工作人员身份，而客观行为方式完全一样，即除狭义的侵吞之外，还包括窃取、骗取以及其他手段。(27)例如，通说教科书指出，“在这里（指职务侵占罪——引者注），所谓利用职务上的便利，是指因履行职务而产生的主管、经手、管理等持有单位财物的便利条件。实践中，侵占的手段有多种，包括利用职务之便窃取财物（监守自盗）；以涂改账目、伪造单据等方法骗取财物；因执行职务而经手财物，应上交的不上交，加以侵吞，以及其他手段，如冒名借出单位资金存入银行取息归己，等等”(28)。 

　　肖中华教授指出，贪污罪与职务侵占罪在客观行为手段上没有实质区别，亦即职务侵占罪中的“非法占有”即“侵占”应作广义的理解，与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”含义一致。理由在于：第一，从维持侵占犯罪的定型性上看，对于职务侵占来说，即使是采用秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，而与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃、诈骗行为有异。第二，从贪污罪与职务侵占罪的立法演变过程看，在刑法中，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。第三，从对《刑法》第382条和第271条第2款(29)等法条进行体系解释角度看，如果认为职务侵占罪的行为手段仅限于“侵吞”，而不像贪污罪那样包括窃取、骗取等手段，则意味着国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利窃取、骗取或者以发奖金为名等手段非法占有本单位财物的行为不能定为贪污罪，要以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪处罚，而只有利用职务上的便利侵吞本单位财物的行为才能认定为贪污罪。这样的理解，必然造成具有同样职权的人，同样利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仅仅因为占有的具体手段有差别而构成性质完全不同的犯罪，而这样的结论显然是不公平的。第四，从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑轻重上看，本来职务侵占罪的法定刑应与盗窃、诈骗罪持平，现行刑法却规定职务侵占罪的法定刑轻于盗窃、诈骗罪，这正是刑法对职务侵占罪的法定刑规定得不合理之处。如果仅因两者的法定刑轻重相差较大，即将利用职务便利盗窃、诈骗本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理的话，结果势必使侵占犯罪变持有为非法占有的定型性受到损害，因而使侵占犯罪与盗窃、诈骗等罪的界限变得模糊不清，不仅易引起刑法理论上的混乱，也势必严重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑。