扒窃一分也要刑拘?——浅议“扒窃”的定罪处罚

                             李送妹律师

     “扒窃”一词，我国现代汉语解释为：从他人身上偷窃财物。这一侦查学和犯罪学意义上的词汇，因2011年5月1日《刑法修正案（八）》的实施而正式进入刑法学的视野，成为一个严格的刑法学上的犯罪概念。而随着五一假期的结束，全国各地也不断的涌现出修八后“因扒窃被刑拘的第一人”、“扒窃入刑第一案”等，各大媒体也以“扒窃”，哪怕是一毛钱也要追究刑事责任的标题吸引大家的眼球。有的律师则认为刑法修正案八将 “扒窃”行为以顿号和前面的行为隔开，意味着 “扒窃”也应该要求数额达到较大，才能定罪量刑。对于以上看法，笔者存有不同的观点。最近张军在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，对醉酒驾驶者追究刑责应慎重，他还认为由于刑法修正案（八）刚刚开始施行，对于这部法规的正确贯彻执行还有很多工作要做。和酒驾一样，笔者认为，对于扒窃这一涉及面广，人数众多的犯罪行为，如果要追究刑事责任，也应严格限定在罪刑法定、罪责刑相适应的原则内，综合考虑犯罪的行为、性质、情节等各项因素，综合考虑行为人的社会危害性和人身危险性，不应仅从文意理解刑法修正案（八）的规定，认为只要扒窃的，哪怕是一分钱没偷到，就一律以刑事犯罪论处。笔者认为对于扒窃，行为人具有显著情节轻微，也不应以犯罪论处，对于那些情节轻微，认罪态度好，积极退赃，危害不大的，应慎重追究刑事责任。针对扒窃行为在司法实践中应当如何定罪处罚，笔者试作出分析，供广大同仁批评指正。

    一、修八前 “扒窃”行为的定罪处罚

   （一）修八前，“扒窃”要么达到法定的犯罪数额，要么达到三次以上才能作为盗窃罪定罪处罚。

97年刑法之后，1997年11月4日最高人民法院发布了针对盗窃罪的司法解释——《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第四条的规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所 “扒窃”三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。依据这一解释，扒窃行为作为盗窃罪的情节之一，要求达到3次以上才能认定为犯罪。扒窃3次以下的，数额又达不到法定数额，是不能认定为犯罪的。而这样的立法精神来自于97年刑法出台之前的另一司法解释——１９９２年１２月１１日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，这一解释规定：盗窃数额是构成盗窃的重要标准，但不是定罪量刑的唯一标准。除根据盗窃财物数额外，还应当根据犯罪的其他具体情节和犯罪分子的认罪态度、退赃表现等，进行全面分析，正确定罪量刑。个人盗窃公私财物虽未达到“数额较大”的起点标准，但具有下列情节之一的，也可追究其刑事责任，其中第一条列举的就是“多次扒窃作案的”。

 通过上述司法解释，我们可以看出，修八之前， “扒窃”行为要被追究刑事责任，要么行为人一次 “扒窃”的犯罪数额达到法定的要求，如有的地方规定500元，有的地方规定2000元。那么扒窃500元以下或者2000元以下的，就不能被认定为犯罪。要么行为人扒窃达到3次以上，作为行为人多次盗窃的一个行为表现。除此外，行为人在公共场所扒窃的，均不能被认定为犯罪。

   （二） “扒窃”在修八前一般予以劳动教养

我国１９８６年９月１７日发布的《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理盗窃案件中适用法律问题的补充通知》（法（研）发〔１９８６〕２６号）中规定：曾因盗窃，几次受过行政或刑事处罚，又偷盗、扒窃，数额不到较大的，可予以劳动教养；户口在农村，而人在城镇作案的，也可以劳动教养；其中个别情节恶劣，构成犯罪的，亦可依法追究其刑事责任。依据这一规定，对于行为人实施扒窃行为，达不到法定数额，同时又在3次以下的，不构成犯罪，只能被劳动教养。

    二 、修八后“扒窃”的罪与罚

2011年5月1日，《刑法修正案（八）》开始正式实施。《刑法修正案（八）》的第三十九条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。“扒窃”作为盗窃罪项下的罪状之一被明确的列入盗窃罪的概念中，因此，严格的说来，并不存在所谓的“扒窃”的犯罪构成，扒窃本身不是一个单独的罪名，因扒窃行为入刑的依然按照盗窃罪定罪处罚，这是毫无疑问的。但是这并不意味着扒窃行为的入刑也要受到传统盗窃罪的犯罪构成要件的约束，比如在犯罪数额上，一定要达到法定的数额才可以定罪量刑。此外，扒窃行为相比于传统的盗窃犯罪而言，还存在着一些明显的犯罪构成要件上的特殊要求，具体如下：

  （一） “扒窃”从传统盗窃罪项下的情节之一成为单独的罪状之一，由数额犯、情节犯变成行为犯，行为一经完成就构成犯罪的既遂。那么这就意味着即使一分钱也没有扒到，即使实施了1次扒窃，也是有可能被判刑的。

行为犯是指只要实施刑法分则规定的危害行为就成立既遂的犯罪。行为犯意味着只要行为人完成了刑法分则规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即达既遂形态。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，它以行为是否实施完成为标志。但这些行为又不是一着手即告完成，这种行为要有一个实施过程，要达到一定的程度，才能视为行为的完成。在着手实施犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度，完成了犯罪行为，就视为犯罪的完成，构成了犯罪的既遂。刑法上比较典型的行为犯有强奸罪、脱逃罪、诬告陷害罪等。

依据《刑法修正案（八）》关于盗窃的新规定，盗窃罪包括下列5种情形：

（1） 盗窃公私财物，数额较大的；

（2）   多次盗窃公私财物的；

（3）   入户盗窃的；

（4）   携带凶器盗窃的；

（5）   扒窃的。

只要具有以上5种情形之一，就构成盗窃罪。修八之前，盗窃罪是比较典型的数额犯、结果犯或者情节犯，无论是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，也一定要达到数额较大或者多次，一般认为3次以上，才能对行为人追究刑事责任。

众所周知，扒窃犯罪在我国一直处于高发态势，又是和老百姓的生活密切相关的。随着我国经济迅猛发展和城市化进程的不断加快，在公共场所中的“扒窃”行为日益增多，扒窃犯罪者作案频繁、密集，这种情况已经严重扰乱了社会治安秩序，极大影响了群众的生活和出行安全感。扒窃罪的侦破和控制，也一度成为各地治安状况的晴雨表。但是扒窃罪的侦破也是需要耗费大量的司法资源的，一起小小的盗窃案，甚至要投入上百倍甚至上千倍的财力、物力、警力才能破获。扒窃一般针对的是他人随身携带的财物，一般来说数额较小，达不到法定的数额较大的要求。而受到我国刑法规定的盗窃罪的犯罪数额的限制，达不到数额较大的，就不能追究刑事责任，这也就意味着绝大多数的 “扒窃”犯罪得不到有效的惩治，这一立法上的尴尬漏洞甚至激发了一些投机取巧的犯罪行为。如有的地方要求2000元入刑，许多犯罪嫌疑人甚至每次就偷1999元，这样即使一次被抓住，警察也不敢拿他怎么样，顶多没收非法所得，治安拘留几天或者罚款。久而久之，受到侵害的群众也没有动力报案，报了案以后，公安民警也不愿投入力量去破案，因此数额不大的盗窃案件愈演愈烈，严重侵犯了群众的财产安全，严重影响了社会的和谐、稳定，而这也正是公安部等部门坚决要求在《刑法修正案（八）》中加入上述几种行为的最根本原因，将扒窃作为传统盗窃罪的例外规定在刑法中，以有效弥补法律上的这一漏洞。

因此，从修八立法原意上来看， “扒窃”是不以犯罪数额为限的，只要行为人实施了扒窃行为，并且行为已经完成，就构成盗窃罪。这也就意味着行为人即使没有扒到钱，也有可能构成犯罪。

（二） “扒窃”的行为特征

“扒窃”作为和数额较大、多次盗窃等并列的罪状之一，规定在盗窃罪之中，不可否认的是，和此前的盗窃罪有很多相同地方，但扒窃与盗窃相比，还存在其自身所独有的一些特征，具体如下：

1、必须发生在公共交通工具上或车站、码头等公共场所。

    1997年11月4日的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中表述的是“在公共场所扒窃”，从这一司法解释的表述中，笔者认为扒窃一般指的就是在公共场所。严格说,“扒窃”一词不是法律用语,它来源于公安机关特别是一线民警实际工作经验总结，此前仅限于侦查学和犯罪学中。按照公安部门的理解, “扒窃”就是在公共交通工具上或车站、码头等公共场所,行为人采用秘密窃取的方式,获取他人身上财物的行为。因此扒窃仅限于公共场所。

    2、 “扒窃”在方法上仍应限定在“秘密窃取”的手段内

    秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注意，也不影响盗窃性质的认定。秘密窃取，可以是被害人不在场时实施，也可以是物主在场时乘其不备实施。而在车站、码头、公共交通工具上等公共场所，一般人群密集，行为人实施扒窃时，可能会被其他群众发现，有的甚至是在众目睽睽下下进行的，除了被害人不知道外，其他的人可能也看见了，甚至有的时候，被害人被扒窃时，自己感觉到了，但害怕行为人可能会实施其他的犯罪行为而不敢声张，任由行为人扒窃。但无论是被其他人发现还是被害人自己发现而不敢声张，从行为人的角度来看，他主观上是认为没被被害人或其他人发现的。如果被害人发现后，行为人也知道被害人已经发现仍然决意实施犯罪行为，采取恐吓或暴力威胁等超出“秘密窃取”的手段、方法强行从被害人身上获取财物，则显然超出了扒窃的行为特征，而转化为抢劫犯罪了，应以抢劫罪定罪处罚。

    3、从犯罪对象来看，扒窃针对的是他人随身携带的财物

依据我国现代汉语的解释，扒窃是指窃取他人身上的财物，因此扒窃所针对的对象是他人随身携带的财物，不仅包括被害人放置在身上的财物，也包括随身携带的包裹、行李中的财物，还包括放置在自己身边，随时可以控制的财物，如放在座位旁边的电脑、手机、钱包，火车行李架上的行李等。

    三、修八对于扒窃的规定，体现了刑法的严厉性，更深层次上也体现了对于犯罪人权利的保护。

    严格的说来，扒窃行为在修八之前也是有可能被追究刑事责任的，上文已有分析。但相对来说，修八后对于扒窃行为的入刑，条件更加宽泛，不再要求达到数额较大，或者3次以上，只要实施了扒窃行为，就构成盗窃罪。而在我国一些大城市，扒窃行为是非常普遍的，这也就意味着很多人会因为扒窃而被处以刑罚。因此无论是从扒窃入罪的门槛还是扒窃入刑的人数的猛增，一定程度上都体现了从严的立法精神，体现了刑法的严厉性。

    但从另一方面来说，修八之前，扒窃未达到较大数额的或达到3次以上的，一般行政拘留后会被报送劳动教养。公安部1982年1月21日发布的《劳动教养试行办法》第二条规定，劳动教养是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。劳动教养期间不得随意离开规定的场所，实际上就是对于人身自由的剥夺和限制。被劳教的，行为人需要接受强制劳动改造，不能随意回家。劳教期限，最高可达三年。劳教由承办单位征求本人所在单位或街道组织的意见，报请劳动教养管理委员会审查批准，即可做出劳动教养的决定。被决定劳动教养的人，对主要事实不服的，由审批机关组织复查。经复查后，不够劳动教养条件的，应撤销劳动教养；经复查事实确凿，本人还不服的，则应坚持收容劳动教养。

    通过以上规定，我们可知劳教虽然是一种行政措施，不是刑罚措施，但是其严厉程度不亚于刑事惩罚，甚至比一些刑罚措施对于人身自由的剥夺更为严厉。劳教不能上诉，无法聘请律师为行为人提供有效的帮助，甚至不需要通过法院审判就可以决定。劳教期间的待遇也可能远不如监狱或看守所。如被判处拘役的犯罪分子，在执行期间，每月可以回家一天至两天；参加劳动的，还可以酌量发给报酬，而劳教是不可能发报酬的。在修八前，扒窃只要不够刑事处罚的，就可以被送去劳教，劳教的期限最高可达3年。而扒窃纳入刑法后，最高三年有期徒刑，一般的可能就是判个拘役，甚至是管制。而从报道来看，大量的扒窃行为均被处以拘役。因此从实际的效果来看，扒窃的入刑，减少了我国无序劳教的行为种类，大量减少了我国劳教的数量，一定程度上使得更多的行为纳入到正规的途经上来，实际上是更好的体现了对于犯罪人权利的保护。

    最后，随着修八后各地“扒窃入刑第一人”不断涌现，有人认为只要是扒窃，就是偷了1毛钱也应该追究刑事责任，笔者认为这样的过度渲染实际上是不利于扒窃行为在司法实践中的正确认定的。笔者认为，无论是扒窃还是其他任何一种犯罪行为，均应严格坚持罪刑法定和罪责刑相适应的原则，扒窃行为的入刑既要符合刑法分则的规定，也应符合刑法总则的规定。依据我国刑法第13条的规定，对于情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。因此，笔者认为，对于存在被胁迫、被控制或者已满16周岁、未满18周岁的少年犯罪等情形，应综合犯罪的事实、情节和数额、悔罪表现、认罪态度等多方面因素判断，对于情节显著轻微危害不大的，仍不能按照犯罪处罚。毕竟无论是管制、拘役还是有期徒刑，都是一种严厉的刑罚措施，剥夺的是人的自由权利，而且我国现在还没有完全的前科消灭制度，一旦被判刑，对于行为人的影响是终身，不可逆的。因此情节轻微，危害不大的，一般不宜追究刑事责任。