证据质证的若干问题

 证据质证的若干问题

主讲人：陈虎

 

前言

    我们的法庭辩论无非是三个环节，一个是实体辩护、一个是程序辩护和量刑辩护，而实体辩护和程序辩护离不开证据，所以他是两者的交叉环节。而且我一直有一个观点：一个国家的法制发达与否不在于它是不是实行宪政，而最发达的标志在于他的宪法能不能由证据法来保障，一个大法如果不能用更细小的法来保护的话，则法律都是一个空头讲章。例如：在八十年代，加拿大的宪法当中，对于公民基本人权侵犯以后，在宪法条文中，明文规定，凡侵犯宪法权利取得的证据一律排除，不得作为定案的根据。而这你可以发现，宪法里写了证据法这是个最好的保障法治的条款，但是中国的宪法是根本法，我们不但没有证据法来加以保障甚至没有任何法律加以保障，更有甚者，最高法80年代两个批复还明文规定，作何法院不得援引宪法作为判决的依据，所以在我国宪法是根本大法吗？这位“母亲”能管得着她的“孩子”吗？我们违反本法有法律后果吗？违反宪法很多时候根本不需要承担责任。

    因此，习大大反复强调树立宪法权威，我想这是有感而发。

如果我们法律人都能去关心证据法学的话，国家的法制建设就会大有希望。非常让人高兴的是，律师群体是最早关注证据法的，而法官正在关注、警察也展现出巨大的兴趣。另一方面，关于培训内容讲的都有道理，但实际是否有用的问题。

第一、培训只是解决“秀才”遇上“秀才”的问题，无法解决“秀才”遇上“兵”的问题，如果司法人员不讲理的时候不要对培训期望过高，毕竟培训是在彼此能相与互说理的层面，去解决相关问题，并不能解决其中一方不说理的情况。

第二、培训不能解决所有的实务问题，有很多程序法的问题是无解的。

在律师交流时，有律师说，所有辩护当中，证据辩护是最有用的，因为找到证据瑕疵，就确确实实能让他轻判，尤其是最高院，由其是死刑复时候，找到证据瑕疵，就能够保命，所以我也觉得，证据的培训并不是完全没有用。

 

讲课开始

 

     一、开场白厘清基本问题

（一）基本概念的厘清

在进入正式的课程前，我们要讲些基本的前提，如果不知道这个前提，后面的内容可能无法展开，我们来看一下这个内容。我们证据法有三个基本的概念：证据材料、证据和定案根据，有区别吗？

我们先举个例子：假设你眼前放了一把刀，应该是那一种？假设这把刀沾了血迹，警察把收集起来，请问这是什么？他提交法庭上，对方进行质证，如果认可了它的三性，请问此时它是什么？法官最终认为这个刀是真实的，后写到判决书，则写到判决书中的这个是什么？

一刀在你面前就是一把刀，警察发现搜集起来才叫证据材料，然后在法庭上经过三性质证之后认可了它的三性才是证据，然后法官认为证据经过查证属实，才能作为定案的根据。

证据材料，是警察认为与案件有关，等待提交法庭进行证据属性的质证，客观、关联、合法。

证据，是已经认可了它的三性，然后把它作为证据。

定案根据，是法官认定证据是真实，最后写到判决书里。

所以大家看一下这两个条文，现在就能厘清它们的关系了：

“可以用于证据案件事实的材料，都是证据。

证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”

可见，它是有三个层次的区别。但是，从证据材料到证据，从证据到定案根据这每一步的转化要有哪些判断标准？

（二）证据相关概念的判断标准

    自然物品——〉证据材料——〉证据——〉定案根据

    1、证据第一道防火墙：相关性（经验相关性）

    自然物品——〉证据材料

     2.证据第一道防火墙：客观性、合法性、关联性（法律相关性--需要经过法律判断）

     证据材料——〉证据

     3、证据第三道防火墙：真实性

     证据——〉定案根据 

     这样，我们就把他厘清了，然后，我们现在讲一讲，这么多年来法学课堂上的一个经典的谬误：我们一直以为，客观性就是真实性。现在非常清晰的告诉大家，不是一回事，否则就和现行法律矛盾，之所以有这样的错误认识是因为我们汉语里经常强调，客观真实。你认为客观的就一定是真实吗？但他两个不是一回事。什么叫客观什么叫主观？它指的是你看的还是你猜到的，这才是客观和主观的区别。至于他是真的假的，那是另一个标准。所以，客观不等于真实，主观不等于虚假。因此，这两个词不一样，他在两个阶段发挥作用（证据材料——〉证据——〉定案根据），因此一把刀要进入判决书，必须经过上述第三道防火墙的检验。

中国的法庭是这么来判断证据的吗？中国有没有三性、真实性区别成为两个阶段来判断的这样的程序设置，我们来看一下，作为非常清晰的三性的划分，在西方经典的证据土壤上，他们是怎么设置的，为了判断证据是否具备三大属性进入法庭，人家有一个庭前程序，只要是不符合证据可采信性，一律不能进入法庭，避免干扰陪审团的审判，所以可采信的问题就笼统的理解为中国的证据三性，不具备可采信直接排除，进行法庭已经就已经具备可采信，然后才由陪审员判断是不是真的，所以你会发现，西方是两个阶段两个程序。庭前判断三性，庭审判断真实性，所以他们国家是完全按照证据的规律的设置，所以法官不会受到这样的干扰。

（三）中国模式证据规则反制律师程序辩护的思路和目标

中国的法庭是这样的吗？

显然不是，中国没有一个庭前判断三性的设置，我们庭前不判断，所以我们放到什么时候判断，我们放到庭审中判断。所以我们法庭质证是质证证据三性，可是按照刚才讲的证据三性质证完后，你还要有真实性才能纳入定案的根据，所以真实性你也得判断一下。于是，中国法庭的质证，讲起来是在进行质证证据三性，但不知不觉的把真实性也纳进了质证了，所以你发现，我们是把四性放在法庭调查阶段进行质证，这导致学者在理论上更加认为，客观性就是真实性这样的错误认识，把证据三性和真实性混在一块了，我们的证据质证是混沌一片“盘古尚未开天地”，所以在我国根本没有这样的划分，完全就是西方的，中国程序没有完全按照西方的制度安排。这导致中国上述现象。

有的人说，不对，现在改了，庭前会议制度修改了，现在庭前专门有一个程序可以对证据提出异议。庭前会议可以解决回避问题、管辖问题、证据合法性题，证人名单出庭问题，尤其是排除非法证据问题。但是，真的如此吗？你再仔细看看刑诉法说的庭前排除非法证据中间有一个法院的权限：法院在庭前会议上可以对非法证据问题听取意见了解情况。全国人大法工委表示，绝对不能在庭前会议对证据排除进行处理，即使有庭前会议制度仍然不解决排除问题，只是了解情况。证据三性仍然放到法庭上，所以导致实践中，证据三性和真实性放在一起混合加以判断的中国模式。

在这个模式之下，对实务操作有何影响？当你觉得法官的思维逻辑是证据三性和真实性一起判断的时候，他脑子里关心的是合法的还是真实的，只要是真实的他还关心合法与否吗？

他与两步式判断的区别在于法官在两步式判断结构中，要先说合不合法再说真不真实，先说合不合法，再说真不真实，就像先说无罪再说量刑一样，如果无罪，根本就没法量刑。

    可中国不一定，定罪量刑是混合的，我只要想判死刑，我就给你找个罪。回头再重新作一个论证，所以中国出现量刑反制定罪。所以，真实性就压倒了合法性，在我国的根本属性是真实性没有合法性，这是中国的现实。所以律师在中国的法庭上是纠缠于合法性，还是纠缠于真实性，你要知道你想说服到法官的心眼里其实是真实性，如果单纯打合法性，效果甚微。如果打合法性往往与程序辩护相结合，但和程序辩护相关必然是和程序违法相关，就和公安违法相关，因此，如果你的案源主要在当地,那律师一般者不敢作程序辩护，所以怎么办呢，所以律师做程序辩护的目标一定要清楚，我们提出那么多的程序瑕疵，程序违法、程序辩护、其目标不是要排除这个证据，而是把证据的三性转化为真实性的问题，让法官对真实性产生疑问，这才是我们的真正的落脚点。如果我们写排除非法证据申请的时候，我觉得无论如何不能省略这句话，应该论证，由于长期疲劳讯问导致神志不清，所述内容不真实。要把它落实到真实性的问题上，如果你把其落实到超期羁押多少天，这根本不能打动检察官和法官，如果认定了程序非法，那办案机关的人员就有可能要追究刑责。但是，你如果把它转为真实性的问题，那法官会想这会不会导致我可能办理错案，责任终身追究，那么想到自己的利益。

所以，很多实践中，非法证据的排除成功的案例都是由于律师成功的把合法性问题转化真实性问题。中国的这种模式导致我们程序辩护的思路和目标要特别清楚，绝不能想象中国已经有了一种程序辩护，但是我们程序辩护还要依附于真实性问题上来。

    二、司法乱象

为什么你们觉得法官总是听不进去辩护人的意见，法官不中立，其实在这里面（自然物品—经验相关性—〉证据材料—法律相关性、客观性、合法性—〉证据——〉定案根据）就有他的理论答案。大家想想，法官和警察谁最关心经验相关性？警察觉得你有杀人动机——你老婆都跟人跑了，不是你杀人的还有谁？所以，警察想的思维方式和老百姓想的没有多大的区别。可是，真正的法官不这样想，法官主要考虑的是法律相关性，他和一般老百姓想的不一样：就算他有动机，你有证据吗？这是法官的典型思维方式。但，你会发现，中国不是。中国的法官和警察一样，中国的法官经常反问的一句话：“这不是他杀的还能有谁？”有法官还说过这句话：“这个投毒案，毒鼠强致死，有人明明看到他昨天去买了一包毒鼠强，案发已后，他的毒鼠强就已经用了一半，只剩下一半，另一半不知道到哪里去，你说这个毒不是他投的，我死给你看”这个是北京的真实案件，法官拍着胸脯说。还另有法官说：“你不要振振有词的作无罪辩护，人不他杀的，你告诉是谁杀的”。这是法官需要问的吗？这是法官应该思考的问题吗？所以你会发现，中国的有些法官就是第二个警察。其实，法治与非法治国家的判断标准在于非法治国家，法官是第二公诉人，跟着警察一起搞死你，而法治国家的标准是法官是第二个辩护人，没有辩护人，我也能帮助你，叫诉讼关照义务。在1663年，英国，一个颠覆国家政权出版物案件中，当事人请不起律师，法官说“请什么律师，有我不就够了吗？这才叫法治国家，他有诉讼关照义务。他是第二辩护人。”

中国法官之所以会成为第二警察，是因为没有把经验相关档在法庭之外，然后只让法律相关进入法庭，只让法律相关性的证据刺激法律人的理性。可以现在经验相关直接长驱直入

    用动机来刺激法官来作为普通人的一面，所以煽情就成为了主要的辩护方式。必须让他发挥普通人的感性色彩，才能影响到他。所以你会发现这些能看到中国为什么法治国家相反。有人说中国要起独特的中国法治道路，我承认一定会有但我们摸索的到底是不是，这个我们可以探讨。 

    中国是一定会进步的，但是不要期望过高，作为律师不要替规律担心，如果他不是规律你就没必要操心。

    三、证据的三性的辩护运用

第一个问题是，合法性。证据合法性的三个层次：证据表现形式的合法性、证据的主体合性、法证据收集程序的合法性。

举例：某法庭，某公诉人，质证一份证据，是一份情况说明，这是大家经常会遇到的，然后辩护人就马上指出：公诉人举证的证据应当说是不是法定证据，如果是则应当说明属于那一种法定证据种类，他的证据应当围绕这些方面展开论述。

（一）那大家思考一个问题：情况说明能不能作为证据使用，如果能，那属于那种证据形式？

    丁一元：公安机关自己出一份情况说明，比如抓获经过，是自己来证明自己，自说自话，有很多情况是不符合证据的客观性。还有就是对于办案程序合法性的情况说明，证明自己没有刑讯逼供，但是这种情况，法院仍予以采纳。

    陈 虎：贵阳小河案的侦查机关不让办案人员出庭的理由是鉴于中国的证人的保护制度还不够完善，所以我们不主张办案人员出庭。

    题外话：青年人对于可做可不做，一定要做。可说可不说，不要乱说。

    第一、关于取证程序合法性情况说明，不能简单的说能不能作为证据使用。

 刑诉法“第一百零一条 法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。

公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”

 从法条可以看出：单独提供的情况明，不能作为证据使用。

    第二、对于瑕疵证据，也就是那些存在问题，但可补正的证据，而不是强制排除的情况的，公诉机关所提供的对于不瑕疵证据所作出的情况说明作为解释说明的方法存在，那是可以的作为证据的。

    第三、鉴定漏洞百出，辩方提出各种瑕疵，于是探方提交了一个情况说明，说检材来源合法。对于这个情况说明能不能作为证据使用？需要说明的是，对于鉴定分为两块，一块是鉴真：是怎么搜集，保管；一块是鉴定。

对于这种情况，其实可以一招封死控方提出的对于鉴定的情况说明。我国的刑诉法对于鉴定意见是没有可补正解释的，只要有瑕疵，就是直接排除。对于所有鉴定的瑕疵就是要么补充鉴定要么重新鉴定，而且一但重新鉴定，则主体就不是原来的专家了。

最后，对于抓获过程的情况说明。上面举例的律师提出的观点是：“你这个情况说明提交是什么证据种类，请控方告诉我，如果你不能纳入法定的七大证据种类，我们就不认可他是证据”

情况说明：原则上可以视为证人证言（但必须单独作证），引出公诉人说是那一种证据，按他的思路，来反驳他。

注意：如果你对情况说明质证是要求公诉人说明其属于那一证据各类，但是公诉人可以不回答。

（二）刑诉法的变更：

   （1）修订前，《刑诉法》第四十八条表述为“证据有以下七种”，修订后，只作“证据包括”的表述规定。“证据有以下七种”-->是限制的、封闭的，证据就只有七种；“证据包括”-->是开放的，证据除不限于包括的内容；

   （2）《刑诉法》第四十八条第（七）项中，“辨认、侦查实验等”，这里的“等”的意思。 全国人大法工委认为：“等”字是调节语气，没能数量含意。超出上述规定种类，将不能被认定为属于勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；最高人民法院司法解释认为-->“等”字还包括其它笔录。

    案例1：北海案，律师自己作的侦查实验而记录的笔录质疑警方的侦查实验笔录，能不能提交法庭作为证据使用。陈虎：“走过李庄，淌过小河，面朝北海，春暖花开。”

    案例2：凶杀案，死者头骨被挖出，内也有枯树叶。律师觉得有问题，用一猪头和树叶埋地里三天，结果发现树叶不是枯的，而是湿的。提出发现案发现场，不是第一现场。律师做的试验，能否作为证据提交？

    律师可使用两种方式，一是以质证意见的形式，一是以上述等笔录的开放证据形式。

（三）刑诉法第五十二条 

   “人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

     全国人大法工委认为：“等”字是调节语气，没能数量含意。超出上述规定种类，将不能被认定为属于勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；而高检规则却给予扩大了：第六十四条“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。”

（四）纪委收集的证据能否不经转化直接使用？

    纪委收集的证据本质上与刑事案件侦查收集的证据本质上是不相同的，纪委开展的双规是党内的纪律处分，而行政监察的性质是行政监察权的行使，这是两者的不同。所以纪委提交的证据必须经过转化，而不能以行政监察部门名义提交材料。你要用非常简短的话来表述。而且立即加一句反倒或者是类推。一句理论一句反例。这样的效果是最好的。不要大谈理论。

    研究方法：法条变化的比较研究，法条之间的比较研究，学习要把草案的变化背后原因。

    小律师是接受你不能改变的一切，名律师改变你能改变的一切，大律师分辨两者的不同，刑辩律师不要太悲情，首先他就是一份工作，其次，能帮别人更好。你还是要快乐的生活。快乐高于责任，如果自己很痛苦，那自己应先被援助。

   （五）纪委阶段被调查人自书的认罪材料能否在诉讼中直接适用？

    自书材料在薄熙来件出来后，有学者在检察日报上发表文章认为完全可以作为证据使用，就是相当于书证提交。但是做书证合适吗？

案发后马上写的日记，书面材料那可以是书证。但如果被抓后，形成的书面材料则应当是口供述的固定方式而不改变口供的种类。关键还是要看他是诉讼中形成的还是案件发展过程中形成的，如果是案件发展过程中形成的是书证，而案发已后诉讼过程中再形成的则是口供。但是，现在对于纪委双规界定非常不明确，双规放案发吗？但是他是立案之前。但是案件诉讼过程中吗？他又是被抓了。界定特别模糊

该学者还认为：书证不能直接作为证据使用，应该限缩，只能作为被告人翻供时，作为弹劾证据使用，而不能在诉讼中任何情形之下，作为指控被告人的证据使用，要有其他证据相互印证。

   （六）辩方收集证据的合法性

    问题：如果家属给你递交一个证据，但不知道是怎么取得的？如果家属告诉你一个线索，让你去调查某个证人，其说的话对我们有利，要你去调查取证，你怎么处理？如果有一份证据很关键，但是控方把证据隐匿起来，你可以通过其他途径取出来？

律师偷出一份证据，证明被告人无罪。控方说要对辩方启动非法证据排除。辩护说非法证据排除是针对控方的，证据的排除规定，是用来防范、约束公权力的滥用。任何程序违法，都不能对抗被告人不被无辜定罪的权力。

问题应对建议：

    与会人员：

    1、证据不要收原件；2、要审查证据的真实性；3、要权衡利弊，不要随便提交

    陈虎：任何程序违法，都不能对抗被告人不被无辜定罪的权力。

    收集体的证据，要进行核查，由家属提供的线索应着重审核证据合法性和真实性，一旦疏忽，律师将面临刑事追诉风险。为防止律师收集证据时，承担的高风险，同时为保障被告人的法益能得到及时、有效的救济，可参照公诉机关的要求和规范，对辩方收集的证据相关处理。

    学习方法：看律师被抓的判决书和律协和纪律惩戒规定，避免犯错。

    箴言：先当专家，再当学者，然后是知识分子，然后再是公共知识分子。这个时代我们要好好积累，这个时代已经慢慢没有勾兑的空间了，要做好提前应对伟大时代的应对。把自己格局变高一点，大律师都从小中来，大律师不是接大案，而是看小法条，不是关心大词，而是关心小人物。

    四、鉴定意见的证据质证

    鉴定意见的质证角度：鉴定机构的资质、鉴定人员的资格、鉴定程序、检材的提取、检材的保管、鉴定的时间、鉴定的依据、鉴定的过程、鉴定书的签署盖章、鉴定的方法等。

鉴定意见的审查与排除

   （1）鉴定人资格和条件的缺陷

《解释》85条：鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

   （一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

    （二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

  （2）鉴定程序和方法的错误

  （五）鉴定程序违反规定的；

  （六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

    案例：

    2011年8月22日，李某、朱某某、侯某某三人一同驾驶李某的东风日产皮卡车去某镇看望朱某某的叔叔，去的路上由侯某某驾车。后三人又在该镇附近的一个小山包上闲聊，其间各喝二瓶多啤酒。因天色已晚，李某驾车在返回的路上，行驶到左转弯时，车速过快，造成翻车事故（后案情发生变化）。当时车辆经翻滚后，呈正常状态（四轮着地），但车头与原前进方向相反（调转180度）。该事故造成李某被甩出车外，头部位于驾驶室一侧车门外约2米处，右侧面部朝地，照片显示驾驶室车门附近和李某头部处地面有大量血迹。在侯某某打120急救和110报警电话后，急救车先到现场，并在朱某某和侯某某陪同下，迅速将李某送到某市某医院进行救治，遂作各项检查和处理。随后交警来到医院，向朱某某和李某的哥哥询问情况。因李某伤势过重，当晚被转入新疆某医学院进行住院救治。

李某在医学院救治18天后，因病情加重于2011年9月9日死亡。侦查人员经过询问朱某某，并委托新疆某司法鉴定中心鉴定，该中心出具法医临床鉴定书，认定侯某某为驾车人，朱某某、死者李某为乘员。9月20日，侯某某被刑事拘留后即要求聘请律师，认为自己被李某家人冤枉。侯某某现被羁押7个多月。本案2012年2月29日已开庭审理，侯某某一直包括在法庭上坚决不认罪。辩称发生事故时，他没有开车，不构成交通肇事罪。

委托鉴定事项:

    根据法医损伤学的损伤机制确定交通事故中的司乘人员；

    交通事故与李某死亡之间有无因果关系。 

    鉴定材料：

    交通事故现场、车辆照片；侯某某、朱某某、李某的身体照片；

    李某某住院出院证明。

    检验过程：

   （1）参考文献《法医临床学》、《法医病理学》。

   （2）摘录送检材料（注：病历资料）。

   （3）阅照片（注：受伤照片）。

    送检材料

《司法鉴定通则》第16条：”具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。

要进行论证要就具体，证据辩护的目标是让法官不敢随意判，证据辩护应当是打组合拳，你说鉴定材料不完整，那还要说明要增加什么校的材料才能完整。然后附上对比，形成强烈视觉冲击。

另外举例：关于非法经营案关于变相期货的规定，律师应及时了解案情及其背景，掌握法律、法规、鉴定规则的更新情况，把握刑事政策从严、从宽的决定，综合考虑被告人的法益。

庭前阶段，伦敦金属于变相期货，符合非法经营的规定。——》罪轻辩护

庭审中，变相期货的规定废除——》无罪辩护，但国家严打对伦敦金买卖，经过专家咨询，比对相关案件，选择罪经辩护。

经验：庭前法规检索小法条，案件事实消化，开庭时，再检索法条有无变化。

还应提供的鉴定材料：

车内人员会形成不同的碰撞结果，在车内驾驶座位置或驾驶以外位置形成的损伤及体表痕迹（不同事故碰撞形态不同）。车辆前后风窗玻璃及左右车门玻璃的损坏情况（是与硬物碰撞形成还是与软性物体如人体碰撞形成，并结合人体体表痕迹及损伤加以判断）。各座位上安全带及气囊情况（分析是否使用了安全带，气囊是否起爆，结合人体体表痕迹和损伤）驾驶座周边部件如方向盘及其他作为周边部件是否异常损坏和留有撞击痕迹，周边附着的血迹、毛发和人体组织物，当事人的DNA比对。第一现场周边遗留物等个人用品。车门变形和锁闭情况，分析撤离和抛甩条件。已经抛甩出车外的人员，结合原始现场人和车的相对位置判断。

你在对鉴定作出质证时，做到了这一点了吗？

张

（3）送检材料鉴真程序的违法

（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

84条：检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；

（4）鉴定文书形式要件的欠缺

（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；

（九）违反有关规定的其他情形。

84条：（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；

（5）其他

（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；

86条：经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

84条：“（七）鉴定意见是否明确；

（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；

（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；

（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

    鉴定人数

    1.不同的案件对鉴定人数的要求都有不同的规定，律师需注意不同鉴定种类所对应的相关鉴定规定。

    2.鉴定方法的不同，也会影响鉴定人数，律师需注意鉴定人数在鉴定过程 的变化。

    鉴定签署

    关于鉴定意见中的签署问题，应结合《司法鉴定规定》第八十四条和第八十五条，鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。

    鉴定时间

    例子：一个人被打住院，入院时，记录掉了4颗牙和2颗牙有松动，出院时诊疗书上记载为掉了6颗牙，公诉方提供的鉴定意见中记载的掉了8颗。

辩护律师通过查阅鉴定意见中记载的鉴定时间，发现鉴定时间是出院前3天-->从中可发现出院时被害人长出了2颗牙的造假事实-->推翻公诉方被告人致被害人重伤的事实认定。

    例如：对鉴定人的询问：你知不知识什么是鉴定？你知道什么是检材？

    注意1：律师在询问鉴定人员，避免向其发问其专业知识问题，应就其鉴定细节内容，进行发问，从而发现鉴定过程中是否存在错误，导致鉴定意见偏颇。

    注意2：律师对鉴定意见进行质证，一定要注意细节，时间、人物、地点、行事为，结合卷宗其它证据材料，进行比对。如贩毒案中的既遂情形，毒品交付的细节；故意伤害案中的犯罪行为与现场环境的比对；两次字迹鉴定的共同和各异之处等，发现鉴定意见的错误，实现排除证据或以此提出酌定量刑期情节。

    

    四、给年青律师总结学习方法

1、律师看书应该从分则读回总则，或者从判决书读回分则再到总则，要知道读书解决问题，每天至少看两份辩护词或者最高院编的判决书；

2、了解社会潜规则的最好办法是看起诉书或都判决书的事实部分，对辩护思路的形成有帮助；

3、专业化，律师要对不可再分割的领域进行进入研究，法律规范，判决书，辩护思路的总结。但不能再分割的领域要以养活自己案源充足为条件。

4、做人做事。例子，天同所主任蒋勇在法院先做杂活六年，但是白天是杂活，晚上就开始把案件拿出来整理，记笔记，报纸报道的贴上，律师所做的案件进行分类整理，这六年，经常晚上只睡六个小时，每天晚上奋笔疾书。没有案源，但却出版了很多个人专著，这笔可观的稿费使他有胆量下海从事律师工作。

5、律师在没有案源的时候，要多学习总结，多写作。选择一个专业领域做你的理论积累。其他案件可以什么都接，但只在一个专业方向总理论积累和总结，早晚有一天你可以把别的分支去掉。要为将来伟大的时代做准备，不要什么案子来了就才研究什么案子，你要记住你早晚是要专业化的。

 

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