合作开办公司收受利润若实际出资则依法不构成受贿罪

 合作开办公司收受利润若实际出资则依法不构成受贿罪
——刘某某受贿案
案情介绍及办案经过
本案被告人刘某某于2012年5月30日因涉嫌犯受贿罪被批准逮捕。2012年6月，安徽金亚太律师接受被告人刘某某亲属的委托，指派我担任其侦查、审查起诉、审判阶段的辩护人。由于刘某某在合作开办公司时存在实际出资情形，辩护人在审查起诉阶段向办案机关书面提出刘某某依法不构成受贿罪的辩护意见。2013年2月，检察院提起公诉，指控的犯罪事实为：被告人刘某某于2001年至2010年期间，在担任某省某局副局长、党委委员兼某省银华工贸有限公司总经理期间，利用分管食盐包装袋、包装箱生产企业的职务便利，为A市绿健工贸有限公司和A市玉安工贸有限公司谋取利益，收受A市绿健工贸有限公司总经理胡某某26.75万元，向A市玉安工贸有限公司经理卢某索要人民币30万元。
2013年4月22日，本案开庭审理，控辩双方争议激烈，检察员认为刘某某利用职权为他人谋取利益，并收受、索取他人财物，构成受贿罪，其中索贿30万元应从重处罚，且现有证据不能证明刘某某已退还胡某某26.75万元；辩护人认为刘某某在两笔事实中都有实际投资行为，不应构成受贿罪；刘某某退还胡某某钱款因有胡某某出具的收条为证，应予以认定；虽然卢某及其他证人证明刘某某索贿，但刘某某对此一直否认，且卢某出具的收条已写明该款为分红款，故认定刘某某索贿证据不足。
2013年12月10日，一审法院作出判决，关于检察机关指刘某某控收受胡某某26.75万元事实，法院采纳辩护人的辩护意见，认定不属于受贿犯罪及退款事实；关于指控刘某某向卢某索贿30万元的事实，法院认定刘某某利用职务便利为卢某谋取利益，收受的这30万元不属于投资收益，退还收受钱款不属于主观上的无收受目的的“及时退还”，应构成受贿罪，但采纳不属于索贿的辩护意见。考虑到在案发前已退还全部受贿所得及大部分违法所得，对刘某某可在法定刑以下判处刑罚，判处其有期徒刑六年的刑罚，报最高院核准。刘某某没有上诉，但检察院以事实不清、证据不足提起抗诉。