治安案件转刑事案件中的取证程序不合法取得的口供应当排除

          对于行政执法中收集的言词证据是否直接具备刑事证据的证据能力（证据资格）这一问题，最高人民法院和公安部的态度一致，但最高人民检察院则有不同。《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子证据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》理解与适用》中对《刑事诉讼法》第52条第2款中的“等”字作出如下解读：“可以明确的是，不能包括当事人陈述、证人证言等言词证据。”[16] 公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条对此作出了相同规定。但是，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第3款却规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新进行收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，可以作为证据使用。”通过同条第4款的规定可以得知这里的“行政机关”包括“纪委”。笔者认为，上述两个条款已经违反了《刑事诉讼法》第52条第2款的规定，属于无权解释，最高人民检察院的这种做法是极为不妥的，应以最高人民法院的相关司法解释为准。

   那么，“行政执法中收集的言词证据，只有经过侦查机关依法重新取证的才具有刑事证据资格。重新收集的言词证据，不能依照治安处罚法的规定程序提取，且需经庭审质证、查证属实方可作为刑事定案证据使用。例如，在王志余、秦群英容留卖淫案中，公安机关开始在行政执法中认定被告人王志余、秦群英容留卖淫22次、涉及嫖娼人员19人，并依据治安处罚法的相关规定对当事人制作了询问笔录。但是在一审中，检察机关仅向法院提供了重新收集的9名嫖娼人员及2名卖淫女的证言，二审中，又补充了3名嫖娼人员的证言，仍有7名嫖娼人员的证言未能取到。在案证据显示，公安机关在刑事立案后，对该10名嫖娼人员仍然是依照治安处罚法的相关程序收集、制作笔录，取证程序不符合刑事诉讼法的规定。同时，这些证据提及的嫖资等内容与卖淫女的证言不能完全印证，部分笔录记载的询问人与签名人不一致，同一办案人员既参与行政执法调查又参与刑事侦查，有先入为主之嫌。一审法院充分考虑上述证据材料的程序瑕疵以及与其他证据间的矛盾，经庭审质证后，排除其证据资格并无不当。”